日志
zt:美国刑法（4）
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三、被告不愿辩护
法官在被告人本人不愿作精神病辩护的情况下是否可以作出精神病判 决？回答是肯定的。不过这种情形极少，但也不是没有，美国确实有这样的 判例。
被告人在有精神病的情况下为什么不愿进行精神病辩护呢？可能的原因
是：
（1）不愿同时留下两个坏名声，既违反了刑法，又是精神病。
（2）有些精神病医院的设备和生活条件比监狱更加糟糕。
（3）按有些州规定，病人住精神病院是没有期限的，而犯人关监狱是有 期限的。例如，1969 年联邦第二巡回法院透露的关于纽约曼梯旺精神病院的 一些统计数字是令人吃惊的。其中有 119 人在 1935 年就被送进了该医院，29 人是在 1925 年进去的，4 人是在 1915 年进去的，就是说这 4 个人在精神病 院呆了半个世纪以上。到 1965 年 11 月 1 日，有个 83 岁的人，他是 1901 年 进这家医院的。另一人在 1905 年（30 岁）被指控偷盗马和车而被关进该院，
1964 年出院时已 89 岁了。①
不愿作精神病辩护的被告人大体上都是穷人。有钱的被告人的情况就是 另一个样子了，他们有钱雇请经验丰富的精神病医生和律师进行精神病辩 护，如果因精神病而宣告无罪，也有可能设法住进设备条件较好的精神病医 院。
四、释放程序
① 见 NorvaI Morris 著：《疯狂与刑法》，1982 年英文版，第 68 页和第 87 页。
① 见 sanford H. Kadish 等编著：《刑法及其程序——判例和资料》，1983 年版，第 847 页。
因精神病宣告无罪的病人送进精神病医院之后的释放程序，各州不统 一。程序上的细微差别是多种多佯的，但是从权限上看主要可分为两类，释 放权属于法院还是医院。
（1）有些司法区规定，病人在被送进精神病院一定期限（如半年或一年） 之后，医院有权根据具体情况决定随时释放。
（2）有些司法区规定，释放前必须经过法院审理，法院在确认病人的精 神病已经治愈而不再危害社会时才作出释放决定。
第四节 醉 态
醉态就是精神不清醒状态。引起醉态（intoxication）主要有两种原因： 酒精和药物。
一般原则是：醉态不是精神病，但是严重者确实影响心理能力，如果因 此而能否定行为人的犯罪心态的也可作为合法辩护的理由。
为犯罪而饮酒壮胆，不能作任何免罪或减罪辩护，这是不言而喻的。十 九世纪初期英国法律将酒后犯罪作为从重处罚的一种情由。
公共场所酗酒或者酒后开车而发生犯罪的，不能辩护。因为公共场所酗 酒和酒后开车本身就是违法犯罪行为。为了社会利益，从民族发展考虑，必 须同酗酒恶习作斗争。在美国，酗酒给社会带来的危害是巨大的，1981 年美 国因酒后开车造成交通事故的死亡数为 12300 人，1980 和 1981 两年因这个 原因而死亡的人数同美国士兵在整个越南战争中死亡的人数相等。因酗酒而 造成的直接和间接的经济损失更是巨大。
行为人在醉态中实施的社会危害行为的刑事责任是一个很复杂的问题。 从生理心理角度看，醉态（慢性中毒除外）虽不是精神病，但它能使人在一 定时间内减弱甚至丧失辨认或控制能力。从社会政策角度看，醉态（指行为 人自己主动引起的）之中又于坏事，则是错上加错。显然，心理能力和社会 政策之间存在矛盾。解决矛盾的途径只能是以公共利益为重，以社会政策为 主，一般的刑法原则服从根本的社会利益。这就是说，行为人主动引起的醉 态，不能作为合法辩护的理由。这在理论上称为社会利益原则。
主动醉态中实施的犯罪不能辩护，在刑法学理上还有种种解释。一种说
法为严格责任，因为法律已规定自愿（主动）醉态中犯罪不能辩护，公诉人 只要证明犯罪行为是在醉态中实施的，因而无需进一步证明其犯罪心态。另 一种说法是“先在过错”，大致与大陆刑法理论中的“原因上的自由行为” 相似。
所谓主动醉态中犯罪不能辩护，是指醉态不能排除其一般犯罪心态。但
是，在以特定故意为构成要件的犯罪中，如果因醉态而影响特定故意的存在， 则可作为免罪的理由。例如，行为人因醉态将他人的大衣误认为是自己的大 衣而拿走，这就排除了盗窃罪构成所要求的“非法占有目的”这个特定故意。 这实际上是因醉态而造成事实认识错误。认识错误，也可能降低罪过程度。 例如，因醉态而将他人的一种手势误认为是对自己的攻击，从而进行反击， 致对方于死地。假想防卫虽不能兔除刑事责任，但也不能定为谋杀。
醉态如果是在“非自愿”情况下引起的，可以作为合法辩护的理由。“非 自愿醉态”（involuntary intoxication）大致由五种情形所引起：被迫， 受骗，遵照医嘱，无辜的错误，病理性原因。
第五节 迫行为
被迫行为（duress）是美国刑法中的一种合法辩护理由。 在许多大陆法系国家的刑法中，“紧急避险”情况下的危险来源，既包
括人的行为，也包括自然力量。①英美刑法把这两种情况分开，前者叫被迫行 为，后者叫紧急避险。
被迫行为同正当防卫的区别主要在于造成损害的对象不同，前者是对第 三者，后者是对侵害者本人。
被迫行为是指行为人在他人胁迫下所实施的形似犯罪但根据一定条件可 以进行合法辩护的行为。例如，A 用枪对着出租车司机 B，以死威胁，强迫 B 把他送到计划中的抢劫现场。B 可以“被迫行为”为理由免除协助抢劫罪的 责任。这是因为，从社会总体上看，B 帮助 A 抢劫所造成的损害小于 B 的丧 失生命。如孤立地看 B 的行为，无论是主观心态还是客观行为，都符合法律 规定的犯罪要件；但是从社会政策上观察，这是以小害免大害，因而允许进 行合法辩护是可取的。这是英国普通法所采取的传统立场。但是现代也有一 种观点认为传统观念的限制太严，主张即使被迫实施的行为造成的损失等于 所避免的损害也可以进行合法辩护。因为对大多数人来说，只能要求具有反 抗暴力威胁的“普通坚定性”，大多数人既不是英雄也不是懦夫，所以只要 查明被告人面对无法抗拒的胁迫时表现了普通坚定性就可以进行合法辩护。
《模范刑法典》基本上采取了这种立场，但是它的观点还没有被多数州的刑
法所采纳，只有纽约州和康涅狄格州的刑法仿效《模范刑法典》的规定。
根据 20 个左右州刑法典的措词不尽相同的规定，被迫行为可作为合法 辩护的范围（条件）大致如下：
（1）关于不准许辩护的罪行。大多数州规定在被告人的行为对无辜的第
三者构成谋杀罪或者罪该处死（如叛国）的情况下，不准许被告人以被迫为 由进行合法辩护。例如，伊利偌州刑法典规定：“行为人在死亡或者重伤紧 迫威胁之下实施的但不是该处死刑的罪行，不负刑事责任；如果他合理地相 信要是他不实施这种行为，他就会遭到死亡或者身受重伤。”有的州对被告 人造成的杀人结果虽不能作免罪辩护，但可以减轻处罚，谋杀降为非谋杀。 一般说来，在轻于谋杀罪的情况下，如抢劫、放火、破门入户等，可以以“被 迫”为理由进行合法辩护。
（2）关于胁迫的程度。有些司法区要求“被告人合理地害怕死亡”，有
些州只要求“被告人合理地害怕身受重伤”。少数州没有明确规定这类要求。 因为例如 A 以伤害胁迫 B（根据具体情况分析尚未达到重伤程度），强使 B 超速开车（这是犯罪行为）。在这样的情况下 B 可以以被迫为由为超速开车 进行辩护。这仍符合以小害免大害的原则。一般说来，害怕名誉或者财产受 损害不能作为辩护理由。
（3）关于胁迫的现实性。许多州都要求死伤的胁迫是“紧迫的”而不是 遥远的。例如，1969 年加州一被告人从监狱逃跑，他的辩护理由是他了解到 另一囚犯“将要”杀害他，法院驳回了他的辩护，仍按逃跑罪处理。只有个
① 1871 年德国刑法典“紧急避险”（第 54 条）的危险来源为“紧急状态”，1953 年在刑法典里又加了危
险来源为“不可抗拒的力量或威胁行为”这一“被迫行为”条款（第 52 条）。1975 年联邦德国新刑法典 把这两种情况分为二条：第 34 条称“阻却违法的紧急避险”；第 35 条称“阻却责任的紧急避险”。
别司法区没有明确这一点。一般说来，“来得及躲避”时造成的损害，不能 辩护。
（4）关于胁迫的真实性。多数州只要求“被告人合理地相信威胁即将实 行”就可以作为合法辩护的理由，即使胁迫者只是吓唬，并非真的或者是没 有能力使威胁讨诸实施，当然被告人并不知晓这个情节。有少数州明确规定， 当行为人故意地或者轻率地把他自己置于可能受到胁迫的状态下，不能以被 迫为由为所实施的犯罪行为辩护。纽约州刑法就是这样规定的。
（5）关于受胁迫对象。大多数州规定死伤胁迫是针对被告人本人，少数 州也允许这种死伤胁迫针对他人，如被告人的家属。堪萨斯州刑法规定，这 种威胁是针对“被告人或者他的配偶、父母、子女、兄弟或者姊妹”。
胁迫者有罪。当被胁迫者宣告无罪时，胁迫者无论以什么借口都不能免 除罪责。 1890 年，北卡罗来纳州有这么一个案例：A 用枪逼着 B 去同 A 自己 的妻子进行性交；B 由于在被胁迫的恐惧心情下，不能发生性交行为（未遂）。
B 因“被迫行为”而宣告无罪。A 被定为“以强奸为目的而实施暴力胁迫”罪。
A 上诉的理由是从犯 B 既然无罪，而州的法律不认可“丈夫强奸妻子”。然 而，上诉法院驳回了被告人的上诉。其基本原则是胁迫者有罪，无论在什么 情况下都是如此，就本案来说，B 仅仅是 A 的犯罪工具。
丈夫强求妻子。根据早先的普通法规则，除去谋杀和叛国罪外，已婚妇
女在丈夫的要求下实施的犯罪行为不受惩罚；并且，只要有丈夫在场的情况 下所实施的犯罪行为，也都被推定为她丈夫是犯罪的胁迫者。从历史上看， 这种观点是有道理的，一方面在过去年代里妇女确实受到丈夫的严厉控制； 另一方面是早先刑法的死刑罪太多，法院想要减少妇女的死刑。然而，现代 的妇女，其社会的、政治的、经济的地位都有了改变，而且死刑罪也大大减 少，所以普通法的那种“推定”就失去了社会现实根据。因此，多数司法区 的制定法废除了普通法的这个特殊规则。现在美国只有极个别州仍保留普通 法的这个历史规定。
第六节 紧急避险
紧急避险（necessity）发生在自然力量使得人们处于“两害择一”（a choice of two evils）的紧急情况下：要么违反刑法分则字面规定而造成较 小的损害结果，要么遵守刑法条款而造成更大的损害。从社会政策上看，与 其选择后者，不如选择前者，因为这样做有利于社会。经过很长时间的社会 实践之后，这种做法得到了法律的认可，这就是紧急避险合法辩护。
紧急避险和被迫行为的区别如前所述，主要在于威胁的来源不同：前者 是自然力量（包括人的生理需要），后者是人的行为。紧急避险也可以看成 是自然力量引起的被迫行为，而被迫行为也可以看成是人的行为引起的紧急 避险。现在，大陆法系许多国家的刑法把二者合在一起统称为紧急避险。1871 年德国刑法典把被迫行为和紧急避险分开规定（第 52 条和第 54 条），但是
1975 年联邦德国新刑法典把两者合并为一个大概念——紧急避险，把原来的 被迫行为称为“阻却责任的紧急避险”（第 35 条），把原来的紧急避险称为 “阻却违法的紧急避险”（第 34 条）。
紧急避险和被迫行为的共同点是，威胁都是对被威胁者的心理而不是身 体产生压力。否则，既不是被迫行为，也不是紧急避险，而是“不可抗拒” 的意外事件。例如，A 和 B 同时站在悬崖上，突然发生地震，使 A 撞倒了 B，
B 跌落悬崖而丧命。A 无罪是显然的，理由是不可抗拒，缺乏刑法上的“意识
行为”，A 的动作是不受自己意志控制的。但是，被迫行为和避险行为都是 意识行为，行为人对自己的行为没有丧失控制能力，就是说行为是可以选择 的。
紧急避险辩护仅仅发生在立法机关没有在刑事法律中作出明确限定的场
合。如果刑事法律已有明确规定，就按法律规定处理，不存在紧急避险合法 辩护。例如，堕胎法律假定这样规定：为拯救母亲生命而堕胎者不为罪，那 末在这种情况下实行的堕胎行为，就无需以紧急避险为理由进行辩护。又假 定这项法律这样规定：即使为拯救母亲生命而实行堕胎的也是犯罪，那末这 种堕胎行为也不能以紧急避险为理由进行辩护。由于堕胎法律一般都没有类 似上述两种规定，所以就留有“紧急避险”合法辩护的余地。例如，1939 年 伯恩案，医生伯恩为一名年轻女子实行堕胎，该女子因被强奸而怀孕，如果 让她继续怀孕则会损害她的身心健康，法院认为堕胎法律惩罚的“非法”堕 胎行为不包括本案情况，因为“维护母亲健康的价值高于胎儿的价值”，因 此判决医生无罪。
《模范刑法典》的评论中说，像以下情况都可以适用紧急避险合法辩护： 药商在紧急情况下把药卖给没有医生处方的人；消防队员为避免火势蔓延而 破坏某些建筑物；为拯救两个或更多的人而杀死一个人；等等。但是，十九 世纪的判例采取较严格的态度。有两个著名的救生艇案件，一个是英国的， 另一个是美国的，法院都拒绝了紧急避险免罪辩护。
英国的案例：三名水手和一名船舱服务员在海船失事之后同驾一只救生 艇漂流在大西洋上，离大陆有 1000 多海里。在失事后的第 20 天，已经是 9 天无食可吃，7 天无水可喝，在生命岌岌可危的情况下，两名水手，达德利 和斯蒂芬斯，提议用抽签办法来决定谁作“牺牲品”，服务员年岁最小身体 也最弱，他对这个提议没有表示赞成。但还是搞了抽签。三名水手都没有抽 到做牺牲品的签，于是两名提议者把这个服务员杀死，三人一起喝了血，吃
了肉。四天之后，三名水手被路过的一艘海轮救起。尽管根据当时实际情况， 如果没有一个人被杀而食之，则四人都会死亡，然而英国法院仍然判处两名 被告人谋杀罪，最后上诉法院把原审法院的死刑减轻为六个月监禁，罪名不 变。
美国的案例：在一次海船失事后，一只救生艇上超载有 9 名海员和 32 名乘客，在风暴来临时，为减轻载重，避免全艇覆没，几名海员把 14 名男乘 客抛入海中。救生艇因减轻重量而没有沉没。后来，被告人按过失杀人受审。
①法院认为，为驾驶救生艇留下几名水手是必要的，但多余的船员应先于乘客 而牺牲，乘客中谁应牺牲则需用抽签办法来决定。最后法院判处被告人六个 月苦役，总统也拒绝给予特赦。
如上所述，牺牲小利保全大利，这是紧急避险合法辩护的基本理由。为 使这种辩护成为合法，需要具备以下条件：
（1）避险行为必须在紧急情况下实施。例如，消防队只有在火势迅速蔓 延的紧急情况下才可以损毁一些财产以防止大火危及更多财产，如果火刚起 尚不致于危及周围财产时就不得损毁其他财产。又例如，囚犯因狱中大火（不 是他引起的）危及生命而逃跑，适用紧急避险作辩护理由（确有这样的判例）； 生病的囚犯因狱中缺乏人道主义的医疗卫生条件而逃跑，不适用紧急避险作 辩护，因为不能算是“紧急”危难情况（也有这种判例）。
（2）避险行为必须在不得已的情况下实施，如果另有更好的选择时，不
成立紧急避险合法辩护。
（3）因自身的行为（无论是故意行为还是过失行为）引起的危难，不能 实施紧急避险。
（4）行为人具有避免更大损害的目的，这是成立这种合法辩护的主观条
件。即使一个行为在客观上起到损小利保大利的作用，但主观上缺乏这种认 识，仍不足以成立这种合法辩护。例如，A 为报私仇而杀死了 B，后来他高兴 地了解到杀 B 在实际上是救了 C 和 D 的命，A 仍不能为谋杀罪进行紧急避险 的免罪辩护。换言之，行为人行为时必须相信他的行为是为损小利而保大利 所必需。下列情况可能存在这种辩护：A 杀 B 时合理地认为这是为了保全 C
和 D 的生命所必需，但是实际上并不存在这种情况。A 由于“紧急避险错误”
而至少不构成谋杀罪。关于这类案件，多数州的法律并不排除无罪判决的可 能性；有的州（如威斯康星州）的法律明文规定“把谋杀减为非预谋杀人”。
（5）保全的利益应当大于牺牲的利益。这在实践中常常引起争议，因为
这个问题本身是复杂的。在理论上有三项原则应被遵守：价值判断最后取决 于法院的意见，而不是当事人的看法；人的生命价值高于财产；生命等价， 即人的生命价值不因人的种族、年龄、健康、地位等不同而有差异。因此， 为救一人而牺牲另一人是不符合紧急避险合法辩护的构成条件。如果在不牺 牲一人则必然造成二人丧生的情况下，允许有紧急避险的合法辩护。但是必 须附带一定条件，即不存在主观上的任意选择性。例如，两个彼此用绢索系 在一起的登山者，其中一人滑落崖边而悬挂在空中，另一人又无法把他拉上 来，要是这个人不解开绳子则他自己也会慢慢失去控制而两人同归于尽，在 这样的紧急情况下他解开绳子救了自己，虽然这不符合登山者的道德标准， 但在法律上可按紧急避险作免罪辩护。又例如，两个人同在一条只能承载一
① 对此案，美国学者一般认为，要么按紧急避险宣告无罪，要么按谋杀罪审理。
人的救生筏上，不牺牲一人，则二人都将死亡，在这样的紧急情况下如果以 抽签方式来决定准应当牺牲，幸免者不是犯罪，因为别人的死和他自己的生 都不是由他自己主观任意选择的。
第七节 正当防卫
正当防卫是最古老的辩护制度。在对侵害行为采取“私人复仇”（血亲 复仇、血族复仇）的历史时代，当然无所谓正当防卫问题。当对犯罪的制裁 变为“国家行动”的历史阶段，私人复仇只限于被侵害人在来不及诉诸国家 司法机关的情况下才允许实行，这就是正当防卫的由来。可以这样认为，对 侵害行为的反应，从早先的“私人复仇”发展演变为后来的由“正当防卫” 作补充的“国家制裁”。因此正当防卫也被称作“私人执法”。从正当防卫 这一基本特性可引申出如下原则：当对犯罪的国家制裁严厉时，正当防卫的 限制条件放宽。
关于正当防卫的最早成文法规定，据认为是十六世纪神圣罗马帝国的《卡 洛林纳刑法典》，不过实际上它还只是分则性规定，因此允许辩护的范围很 小，仅限于人身自卫。1810 年法国刑法典继承了这种观点。1871 年德国刑法 典扩大了正当防卫的范围，第 53 条规定，为自卫或防卫他人所实施的任何必 要行为都不是犯罪，行为人由于惊恐、害怕、恐怖而超过正当防卫限度的行 为不受处罚。
英国法制史上关于正当防卫的判例早于《卡洛林纳刑法典》。 同大陆法系诸国相比，正当防卫制度在英美法系国家采取限制较大的政
策。这不仅反映在防卫条件上（多数英美法系国家要求防卫者“能躲避就不
自卫”，即防卫是出于不得已，而大陆法系国家一般都没有这一限制），而 且也表现在防卫分类上。美国刑法把防卫分为自身防卫（selfdefense）、防 卫他人（defense of another）、防卫财产（defense of property）和执法 防卫（defense for law enforcement）四类。在这几个方面，美国有些州已 逐渐趋同于大陆法的规定。
一、自身防卫
自身防卫就是法律许可遭遇到侵害的人对侵害者本人运用适度的暴力。 如果他合理地认为： （1）他处在非法的身体侵害的紧迫危险之中；（2）为 避免这种危险而使用暴力是必要的。从这个在长期司法实践中形成的一般概 念中可看到，构成自身防卫合法辩护的条件是：客观方面，防卫的暴力要适 度；主观方面，防卫人有理由相信他来不及对侵害者诉诸法律并且使用这种 暴力是必要的。这些原则在理论上是清楚的，但运用到实际案件中情况仍然 很复杂。主要的问题是：
1．暴力度。防卫的暴力和侵害的暴力常常难以作精确的数学计算，但根 据具体案情进行客观估量还是有可能的。按美国的理论和实践，把“暴力度” 分为两类——致命暴力（deadly force）和非致命暴力（nondead1y force）。 如果侵害的暴力属于致命性暴力，即能致人死亡或者重伤的暴力，那末防卫 暴力也可以是致命性的。如果侵害的暴力属于非致命性的，那未防卫的暴力 也应当是非致命性的。从这两条界限可看出，对危险的暴力侵害的防卫比对 轻微的暴力侵害的防卫采取限制更小的政策。杀死了可能致人重伤的侵害者 是许可的，但重伤了可能致人轻伤的侵害者是不许可的，这体现了对严重犯 罪实行严厉惩罚的精神。
2．合理地相信。在判例和制定法中都把“防卫人合理地相信为避免非法
侵害而使用这种暴力是必需的”作为自身防卫合法辩护的一个条件。因此， 在发生合理的认识错误的情况下的防卫行为仍然可以进行合法辩护。例如十 九世纪有这么一个案件：被告人（实施防卫行为的人）开枪杀死了正威胁要 杀他的人，当威胁者把手伸向口袋时被防卫人开枪打死。事后查明，威胁者 口袋里除一条手绢外根本没有任何武器。虽然发生了事实上的认识错误，但 这是合理的。美国著名大法官霍姆斯 1921 年在布朗上诉案的决定中有句名言 常被用来说明对防卫人的主观判断不能苛求：“在面对举刀的情况下不能要 求作出分寸恰当的反应。”
所谓“合理地相信”，并不是行为人的纯主观臆测，而是有客观标准的， 这个标准就是普通人的一般认识。例如，A 拿着枪要抢劫 B，B 出于自卫向 A 开枪但没有击中，A 便开枪打死了 B。A 真实地以为这是符合法律的自身防卫；
但 A 对法律的错误认识是不合理的，因为普通人不会认为侵犯者有防卫权。 又例如，一个喝醉酒的人把对方的一种举动认为是“紧迫的暴力”而实行“自 卫”，但任何一个清醒的人都不会有这种认识，因此醉酒人的这种认识错误 是不合理的。有些学者认为，还应当用行为人个人性格的实际条件和特殊因 素（如易恐惧、心理反应过敏等）来作为普遍客观标准的补充。
3．侵犯者的自卫权。根据自身防卫的概念内涵，侵犯者无权实行自身防 卫，但是在下列两种条件下允许侵犯者有权进行自卫：
（1）防卫显然过当时。如果侵犯者的暴力显系非致命性的，而防卫者使
用了致命性暴力。超过限度便成为“非法的”，在这种情况下侵犯者有权进 行自卫。但是，应当排除这样的情况：侵犯者的第一次进攻虽属非致命暴力， 但仅仅作为一种挑衅手段，故意激起被侵害者的愤怒情绪，并希望他以致命 性暴力来反击，从而达到进一步以致命暴力实行再反击之目的。因为从主观 上看，侵犯者的先后行为始终是以“进攻”为目的，不是防卫。这就是所谓 防卫挑衅。纽约州刑法典明文规定把这种情况排除出正当防卫的范畴。（2） 侵犯者有效地停止了攻击，并通知了被侵害者。在这样的情况下，如果被侵 者仍然使用暴力实行“防卫”，侵犯者有权自卫。
4．躲避的必要性问题。“被侵害者处于非法侵犯的紧迫危险之中”是自
身防卫合法辩护的构成条件之一，但这是不是意味着被侵害者没有躲避的余 地呢？对此有两种对立的见解。一种意见认为，就整个社会来说应当尽可能 地减少不必要的损害，所以应该采取“能躲避就不自卫”的态度（这是普通 法的传统观点）。另一种意见认为，对侵犯者躲避无异于鼓励犯罪，是不光 彩的丢脸做法，因此即使能够躲避也可以进行自卫。在美国，后一种意见占 统治地位。但是也有极少数州采取前一种态度，不过又作了一些补充。例如： “在使阑致命暴力之前，如果防卫人能安全地躲避，则应当躲避”，“但是 安全躲避不意味着要离开住处或工作地”。
5．抗拒非法逮捕问题。非法逮捕仅仅涉及人格尊严和人身自由问题，而 不涉及暴力伤害问题，能不能用暴力来抗拒非法逮捕作为自身防卫的合法辩 护呢？多数州法律允许以非致命暴力抗拒非法逮捕作为自身防卫免罪辩护。 个别州甚至允许使用致命暴力抗拒非法逮捕。这些都是宪法保障人权条款的 精神的反映。《模范刑法典》作了相反的规定，不允许甲暴力来抗拒警察的 逮捕，即使这种逮捕是非法的。
二、防卫他人
防卫他人就是法律许可防卫者为保卫他人而对侵害者运用适度的暴力，
如果他合理地认为他人处在非法的身体侵害的紧迫危险之中，并且合理地认 为为避免这种危险而使用暴力是必要的。同自身防卫比较，不同之点仅在于 被保卫的对象不一样。这是理论上的分析。然而为什么要把两者分开规定呢？ 这同历史发展有关。
英国早期判例不允许为保卫与自己无关的他人而实行防卫；防卫他人仅 仅限于同本人有关系的他人，如配偶、父母、孩子、亲戚或者雇员、雇主等。 现在英国已不再持这种观点。但是美国现在有半数左右的州仍把“防卫他人” 限制在同本人有某种关系的人这个范围之内。另有半数左右的州取消了这种 限制，防卫他人可以包括保卫不相识的他人在内。因此，这些州的刑法典中 已不再有自身防卫和防卫他人两种不同规定。根据现代观点，取消二者的差 别和限制是合理的。因为，从社会整体利益看，他人（包括不相识的他人） 就是“另一个我”，所以防卫他人就等于自身防卫的延伸。在这个问题上， 大陆法的制度比美国更合理。即使在美国把防卫他人同自身防卫分开规定的 州里，对两者的要求（构成要件）也基本相同。对“他人”所以要限制范围， 主要是因为在实践中存在一些难办的案件，由于对“他人”（主要是不相识 的他人）的背景情况不了解，常常把合法的暴力，如警察（或普通公民）合 理使用暴力强制拘捕一名犯罪嫌疑人，当成非法侵害而加以“防卫”，使冲 突更加复杂化。但是，这和动员公民同违法犯罪作斗争相比，毕竟是小事一 桩，所以不能因噎废食。
三、防卫财产
防卫财产就是法律许可防卫者为保护其财产免于非法侵犯或盗窃而使用 适度的暴力，如果他合理地认为他的财产处在非法侵犯的紧迫危险之中，并 且合理地认为力避免这种危险而使用暴力是必要的。如果把防卫他人和自身 防卫分开并不合理，那末把自身防卫和防卫财产分开规定则不无道理。之所 以要把自身防卫和防卫财产分开规定，主要理由是人身比财产具有更高的价 值，对防卫财产作为构成合法辩护时要有更严格的限制。所谓更严格的限制， 表现在：（1）防卫暴力不能超过合理的限度。不能因已经造成的财产损害而 出于报复目的去使用暴力，在对财产的侵犯已经停止时不得使用暴力。（2） 为保护财产免于非法侵犯而使用致命暴力是不合法的。如果在侵犯财产时伴 以致命暴力的威胁，那末可以使用致命暴力来进行防卫，但这已经不单是防 卫财产，而是自身防卫关于防卫财产的合法辩护，还有两个问题需要讨论：
（1）应把住宅同一般财产加以区别，在防卫住宅时使用暴力的限制应小于防 卫一般财产，这是因为“防卫庇护生命的住宅同防卫生命一样重要”①。在仅 仅是对庄宅进行民事侵犯的情况下，防卫的暴力限度适用防卫一般财产的规 定。在强行侵入住宅的情况下，视必要可允许以致命暴力实行防卫。对此有 些州的法律又认为失之过宽，于是加以限制，规定在非法侵犯住宅企图犯重 罪的情况下才允许以致命暴力实行防卫。如果非法侵犯住宅企图杀人、重伤 害、强奸的，那末防卫的暴力度应按“自身防卫”的规定要求。（2）正如一
① 这是英国在 1873 年一个判例中确立的观点。
个人不能用致命暴力来保护他的财产免受非法侵犯或盗窃一样，也不能用足 以致命的器械来预防其财产免受非法侵犯或盗窃，这类器械有电网、伏击枪、 致命的陷阱等。当然，非致命的器械是许可的，如带刺的金属网等。
四、执法防卫
执法防卫就是法律许可警察或者协助警察的其他人为实行合法逮捕或者 制止已被逮捕的人犯逃跑而运用适度的暴力。为逮捕轻罪犯或者制止轻罪犯 逃跑而使用致命暴力是不合理的。在重罪犯将要逃避逮捕或者从监所逃跑的 情况下，抓捕者对其使用致命暴力是许可的。执法防卫可细分为三种情况：
1．实行合法逮捕。按普通法，警察或其他人在没有逮捕证的情况下，对 当场犯重罪或破坏治安的人可以实行逮捕。根据当前美国多数州的法律，警 察在下列三种情况下都有逮捕权： （1）有逮捕证；（2）没有逮捕证，但有 正当理由相信被逮捕者犯了重罪；（3）没有逮捕证，但是在当场发生的任何 罪行。对不是当场发生的轻罪犯，逮捕时一般都要持有逮捕证。但是，近年 来有些州的法律也允许警察在没有逮捕证时根据法律规定的某些情况对不是 当场发生的轻罪犯实行逮捕。普通公民（在没有逮捕证时）对当场发生的一 切犯罪的实行者均可以实行拘捕。
有时，警察对罪犯（重罪或者轻罪）实行合法逮捕（上述三类的任何一
类）时遇到反抗，使他有理由相信被逮捕者即将对他进行人身伤害（致死或 致伤），并且合理地相信对被逮捕者使用适当暴力（视具体案件可以包括致 命暴力）是制止其反抗的唯一办法，在这种情形下警察使用暴力是法律许可 的，因为这实际上就是警察进行自身防卫。
和上述情形相似但实质不同的一个问题是：被逮捕者不是企图暴力反抗
而是想要逃跑，警察不处于人身受伤害的危险之中，被逮捕者反抗的仅仅是 警察的意志，在这佯的情形下警察能不能使用暴力（包括致命暴力）？通常 认为，警察可以使用致命暴力，如果他合理地相信这是为制止一个正在逃跑 的重罪犯所必需；但是警察不能使用致命暴力来制止正在逃跑的轻罪犯。根 据生命不可侵犯的观念，轻罪犯逃跑要比他生命被剥夺为好。但对重罪犯就 不是这样了。有些学者认为，“警察为制止逃跑的重罪犯可以使用致命暴力” 这种观点在重罪犯都可能被处死的历史时代是有道理的，但是在许许多多重 罪犯都不会被判死刑（如逃税、行贿、受贿等）的今天，这种观点未免过于 严酷，而且在实践中容易导致警察滥用权力侵犯公民的人身权利。因此，把 警察逮捕重罪犯时使用致命暴力的权力限制在只能对“危险的重罪犯”的范 围内，这样更合理。
2．防止已被逮捕的人犯从监所逃跑。原则和要求与上述问题相同。司法 官吏无权对正在逃跑的轻罪犯使用致命暴力。
3．预防犯罪的实行和制止犯罪的完成。这个问题一方面同防卫财产（如 果涉及侵犯财产罪）和自身防卫、防卫他人（如果涉及侵犯人身罪）这两部 分内容有交叉重叠；另一方面，为制止那些既不是侵犯财产又不是侵犯人身 的犯罪（如叛国、伪证、色情等）而使用暴力，其合法性就需要另作规定。 早先，普通法许可为制止实行重罪而使用致命暴力，但不允许为制止实 行轻罪而使用致命暴力。如前所述，这个规则在重罪相对较少而且均可处以 死刑的年代里是有道理的，但是在重罪概念扩及许多新的行为而且对许多重
罪减轻刑罚的当代，这个规则就需要重新考虑。例如，现行法律规定提出虚 假的所得税申报单属于重罪范畴，但是如果有人为制止此种犯罪而在申报人 去邮局发送申报单的途中把他打死，法律是不许可的。近代规则把这种权利 限制在“危险的”重罪（即有致人死亡或重伤的危险）这一范围内，因此为 制止重盗窃（grand larceny）①）而杀人是不能进行合法辩护的。而且，在 行使这种权利时，应以重罪正在进行为限。如果这一重罪在将来实行，那就 应当诉诸正常的司法途径，而不应采用“执法防卫”。
这里还有个问题，所谓“危险的”重罪依什么为准，取决于法律规定的 重罪种类，还是取决于实际进行的重罪具体案情？一般说来按法律规定为标 准，不过有些学者认为按具体案件的实际情况更加合理。
① 根据早先英国法律规定，偷盗价值在 12 便士或以上的构成重盗窃，可处死刑；价值在 12 便士以下的为
轻盗窃（petty larceny ），属于轻罪。据现在美国法律规定，盗窃价值在 100 或 150 美元以上的为重盗窃。
第八节 被害人同意问题
一、被害人同意
一般认为，被害人同意（consent of the victim）不能作为犯罪人进行 合法辩护的理由。因为犯罪行为直接或者间接地侵犯了公众利益，不能私下 了结。有几个州法律认为某些轻微犯罪可以通过被告人的赔偿而和解。
在对危害行为实行私人复仇的历史阶段，是否给予制裁（复仇）完全取 决于被害人本人或者被害人家族的意志。在对危害行为的制裁变成国家行为 的历史阶段，是否制裁取决于国家意志（通过法律体现出来），所以一般说 来“被害人同意”不能作为免除犯罪人刑事责任的根据。例如，丈夫在身患 不治之症而又痛苦不堪的妻子的再三恳求下，给妻子服用超剂量安眠药，因 而致她死亡（所谓“安乐死”①），丈夫不因妻子事先同意被杀死而免负杀人 的罪责。
然而，有些罪的成立要件之一就是“违反被害人意志”，如强奸罪。如 果妇女同意，就不构成强奸罪。有些罪（如盗窃）虽不以违反被害人意志为 构成要件，其构成要件之一“非法取得”是指侵犯被害人利益而取得，侵犯 被害人利益实质上是以违反被害人意志为前提的。如果被盗人“同意”，就 不是“非法取得”，也就不构成盗窃罪。
在“被害人同意”可作为合法辩护的理由的案件中，需要弄清“同意”
的素质。同意应当出于自愿。自愿就是在没有外界压力下自由表达的意志， 所以“屈从”不是同意。自由意志是达到一定年龄，心理成熟，精神正常的 人的一种心理能力。因此，精神病患者和未达法定年龄的人是不能表示法律 “同意”的。
“欺骗”虽不是外界压力，但常常影响人的真实意志，所以一般认为，
“同意”应当排除“受欺骗”。但是，“欺骗”情况复杂，需要具体分析。 从犯罪构成角度看，欺骗可分为“事实欺骗”和“动机欺骗”两类。前者导 致被害人对被告人“行为事实”的误解，后者仅仅涉及对“引起行为发生的 有关情况”的误解。例如，医生同女患者性交，而她不知道正在发生什么事， 她以为这就是医生对她说的进行特殊检查与治疗。这是事实欺骗，该妇女不 能被认为是“表示同意”，因为她没有表示同意性交，同意的是接受治疗， 所以被告人医生不能免除强奸罪的责任。上世纪的派默雷案和本世纪的依雷 案即是。如果医生使妇女相信她接受性交就能治好她的病，因而该妇女同意 与之性交，这种欺骗属于“动机欺骗”，被告人可以对“强奸”罪进行合法 辩护。因为该女患者对性交是同意的，只是因受骗而对被告人的动机产生了 误解。医生的动机是罪恶的，但自愿性交行为本身不是犯罪。①上世纪和本世 纪都有过这样的判例。关于欺骗的两种区分同合法辩护的关系，在某些侵犯 财产罪案件中要更复杂一些。
二、被害人有罪
① 关于“安乐死”的问题，请参阅本章第十节。
① 至于是否构成其他罪，则是另一回事。
被害人有犯罪行为（当然不是共同犯罪）不能作为被告人进行合法辩护 的理由，因为刑法的目的是遏制犯罪、惩罚犯罪人，刑事控告不提出被害人 的利益问题（民事责任才考虑双方当事人的过错及程度）。因此强盗抢劫小 偷的脏物仍然构成抢劫罪，小偷扒窃赌徒从赌场中赢来的钱（赌博在美国多 数州是犯罪）仍然是盗窃罪。
这里所说的“被害人有罪”不能作合法辩护的根据，同前面讨论的“自 身防卫”、“防卫他人”、“防卫财产”和“执法防卫”不是一回事，这是 显而易见的。
三，被害人宽恕、和解
宽恕（condonation），就是事后同意。如果说事前同意一般都不能作为 合法辩护的理由，那末事后同意更是如此。在犯罪构成以违背被害人意志为 要件的案件中，被害人宽恕能不能作为免罪的根据呢？回答是明确的：不能。 因为行为人犯罪以后得到被害人的宽恕并不能改变既成的犯罪事实，宽恕本 身就以犯罪为前提，没有这个犯罪事实也就谈不上宽恕。而且更为主要的是， 刑事诉讼是国家行为。同样，被告人对被害人进行赔偿，被害人得到完全补 偿，这种情况也不能作为免罪辩护的理由。
有少数几个州，如肯塔基、密执安、俄勒冈等州对少数几种比较轻微的
犯罪，许可私下和解（settlement），认为这样处理也许比国家干预更好些。 例如，诱奸之后双方结婚（和解）就无需再判罪；通奸犯罪的受害配偶表示 宽恕，国家可以不必再追究刑事责任。
大约有 10 个州有范围较宽的和解法，它包括大多数（甚至全部）有民事
赔偿①的轻罪，但是对和解的条件规定得比较严格，例如，规定被害一方必须 亲自到法院声明已经获得赔偿并同意和解，这样方可停止诉讼。和解的法律 条款，被认为有助于“减少诉讼，增进和睦”。但也有不同看法。假定一个 人酒后开车（许多州的法律都规定为轻罪）但没有撞伤任何人，由于没有具 体的被害人，没有和解机会，倒反而可能被定罪判刑。假定他撞伤了人，甚 至撞死了人（过失），则可以根据和解法用金钱赔偿来代替刑事惩罚。这显 然不合理。此外，有钱人才有能力支付赔偿金，无钱的被告人也就得不到和 解法的好处。所以，和解法被认为实质上是歧视穷人的法律。
被害人同意、被害人有罪、被害人宽恕与和解，虽然除个别例外一般都
不能作为合法辩护的根据，但是这些情节对刑法的实际执行部门常常产生重 大影响：警察可以决定不逮捕，检察官可以决定不起诉，法官或陪审团可以 决定不判罪。他们这样做的理由大致是：（1）法律所防止的损害没有发生；
（2）控诉、定罪、判刑没有多大意义，反而可能对侵害人与被害人双方现存 关系带来不利影响；（3）可以把刑事司法系统的有限力量集中用来对付那些 严重危害社会的犯罪
① 即有具体的被害人的案件。
第九节 警察圈套
警察圈套（entrapment）就是警察、司法人员或者他们的代理人为了获 得对某人提起刑事诉讼的证据而诱使他实施某种犯罪的行为；被告人则以他 的犯罪行为是在警察、司法人员或者他们的代理人诱使下产生的为理由提出 免罪辩护。这就是所谓警察圈套合法辩护。
司法实践中常有这样的情况和需要，警察或其他司法人员为了取得嫌疑 犯的罪证，设计某种情景（条件、环境）以便促使嫌疑人去实行犯罪活动， 从而取得控诉犯罪的证据。例一，警察化装成“烟鬼”以便查获贩卖毒品的 嫌疑犯。例二，为得到一个盗窃犯的罪证，警察佯装醉酒倒在路边，故意把 半个钱包露在口袋外面，引诱那个盗窃嫌疑者来掏兜。假定这个人真的去掏 了兜，警察当场抓住了他。例三，为抓住一个卖淫的妓女，一名穿上便服的 警察对这个妇女说：“给你 100 美元，陪我过夜。”她不同意。警察又说： “给你 500。”她还是不同意。警察再次加价：“给你 1000 美元。”她才勉 强表示同意。例四，假如在和上例类似情形下，当警察刚说“给你 100 美元， 陪我过夜”时，她就立即回答道：“50 美元就行！”以上四例，被告人是否 都可以以警察圈套为理由提出合法辩护？是不是只要警察一设圈套被告人就 可以以“警察圈套”为理由提出免罪辩护？
或者哪些可以，哪些不可以？关键问题是作为合法辩护的警察圈套的成
立究竟应当具备什么条件。
根据美国最高法院 1932 年索里尔斯出售烈性酒案和 1958 年谢尔曼出售 麻醉品案两个判例，作为合法辩护理由的警察圈套的构成要件是：
（1）诱使者的身份。必须是警察或者其他司法人员，或者是他们派出的
“耳目”；一般公民不能作为诱使者——圈套的设计人。
（2）诱使者的行为。警察、司法人员或者他们的代理人不仅仅是提供了 犯罪机会，还必须以积极行为去诱使被告人实施犯罪。这是构成警察圈套的 客观要件。
（3）被告人的心理状态。被告人本来是无辜的，其犯罪念头是因司法人
员的引诱而萌发的，并不是原先就有的。这是构成警察圈套的主观要件。
1976 年最高法院在汉普顿一案中重申了索里尔斯案和谢尔曼案中的观 点，不过更强调被告人的主观因素。
根据上述三项构成要件，能够以警察圈套为理由进行合法辩护的，只有
例三。该妇女的卖淫意图（犯罪念头）是在警察高额金钱引诱下萌发的，这 可以从警察一而再、再而三地抬高“价格”这个事实看出，她的犯罪念头是 在利诱下产生的。例四不存在警察圈套的合法辩护，因为该妇女的犯罪念头 并非因引诱而临时产生的，而是早就有的，这可以从她的干脆回答和要价低 廉看出来。例一和例二，警察只是为被告人提供了犯罪机会，而并没有其他 积极的诱使活动。在某些案件中，“提供犯罪机会”和“诱使他人犯罪”往 往并不容易区分。
上述构成警察圈套的第一个要件指出，一般公民不能作为圈套设计者。 这就是说，假定一个普通公民诱使他人犯罪，被诱使者不能以“圈套”为理 由进行合法辩护，因为这构成了共同犯罪。但是，为什么警察和司法人员诱 使他人犯罪就可能作为免罪辩护的理由呢？1932 年美国最高法院多数法官 的观点是：落进圈套的被告人之所以没有罪责的理由是，他是刑事法规的不
言而喻的例外。这就是所谓“当然例外”理论。少数法官的观点是：落进圈 套的被告人有罪责但不定罪，因为如果被告人落进了普通公民设计的圈套就 可能构成共同犯罪，所以不能由于圈套设计者不同而改变被告人的犯罪心 态。为了阻止司法官员搞这种应受谴责的动作，使落进圈套的被告人免受刑 事惩罚是必要的，这应当作为一种政策。这就是所谓“社会政策”理论。美 国多数法院采取当然例外观点，但一些学者认为社会政策观点在理论上更有 说服力。这是因为，根据公正审判的理念，警察设圈套是同美国宪法规定的 “正当程序”原则相悖谬的。以非法手段取得的证据不能作为诉讼的合法根 据。①警察圈套作为合法辩护的理由，主要是对司法官员可能滥用侦查权的一 种限制。揭露犯罪、同犯罪作斗争，是司法官员的义务，但是他们没有挑起
（诱使）犯罪的权利。 对警察圈套合法辩护的第二个（客观）要件和第三个（主观）要件，不
同理论有不同的侧重。美联邦系统法院和多数州法院采取侧重于主观要件的 态度，认为如果被告人在被设计的圈套引诱时就已经存在犯罪心理倾向，则 不存在警察圈套合法辩护的根据。如果被告人的犯罪意图是圈套诱使的结 果，就可以进行免罪辩护。判别被告人在实施犯罪行为前是否已经存在犯罪 心理倾向的标准，通常是被告人以前有没有类似的犯罪记录。
少数州法院和许多学者主张客观说，认为警察圈套合法辩护成立与否主
要不取决于被告人的主观心理状态，而是在于圈套设计者的行为是否足以引 起一个假定没有犯罪心理倾向的人去实行犯罪。客观说对主观说的批评是， 用过去的犯罪记录来证明被告人后来存在犯罪心理倾向，无异于承认“天生 犯人”或者“犯人无法矫正”这种已经遭到否定的犯罪学理论，此其一。其 二，犯罪心理倾向常常很难确定，为了“确定”这种倾向，不是求助于被告 人过去的犯罪记录，就是给法官留下了过大的自由裁量权。
主观说对客观说的反批评主要是，司法实践中有时会遇到这佯的情况：
相同的诱使行为对不同的人会产生不同的反应与结果。例如 1980 年初，联邦 调查局一名侦探化装成阿拉伯酋长，接触参议员 W 和其他 6 名众议员，对他 们许以重金，请他们运用职权在议会里代为“活动”。对这一诱使行为，有 人表示同意，有人没有表示同意。①这就说明同意者本来就有受贿念头。
总的说来，构成警察圈套合法辩护的三个要件应该统一起来考虑。
如前所述，警察设圈套是一种侦查方法，常常出于同犯罪斗争的需要， 但是滥用这种方法又会导致破坏法制、侵犯公民权利的结果。法律许可把警 察圈套作为免罪辩护的理由正是为了对这种坏结果起抗衡作用。
在被告人成立警察圈套免罪辩护情况下，警察或者司法人员的责任问题 如何解决？
在美国，警察也没有刑事责任。 英国则采取严格限制政策。如果同时具备下列三个条件，则警察不负刑
事责任，否则至少应负“教唆”责任：（1）犯罪行为实行者没有造成不可挽 回的显著损害，（2）警察并没有实际去参与犯罪活动，（3）这个行动事先 得到警察局长同意。
① 这一诉讼证据原则，近年来在司法实践中根据美国最高法院的若干决定已有松动。
① 据 1982 年 2 月 17 日美国《太阳时报》报道。
第十节 安乐死
安乐死（euthanasia）希腊文的意思是“好死”，就是出于人道主义动 机为解除身患绝症的病人的难忍痛苦而人为地加速死亡的行为，或称“冷杀”
（mercy killing）。例如，一个无法医治而又痛苦异常的垂死病人为了摆脱 这种境遇，要求他的亲属给他超量安眠药，或者要求医生停止对他进行救治。 假定病人亲属给了他致死的药，或者医生停止了救治，从人道上考虑这样做 可能是对的，因为这个病人活着比死亡痛苦。从法律上考虑，这能否作为兔 罪辩护的理由？美国的法学界、医学界和宗教界都有不少人认为，安乐死可 以作为免罪辩护的理由，因为它合乎人道主义。但是，根据“无权让予生命” 的原则，在美国法律上迄今为止还不承认安乐死可以作为合法辩护的理由。 自本世纪三十年代以来，美国有数十起这类案件①，其中 1 件，大陪审团 决定不起诉，7 件因被告人“一时性精神错乱”而宣告无罪，3 件减轻为“非 预谋杀人罪”，只有 1 件定为“谋杀罪”。可见，司法实践中对这类案件虽
不承认安乐死可以进行合法辩护，但实际处理显然不同于一般杀人罪。 学术界对这个问题近年来予以更多关注。理论上常常把安乐死（怜杀）
分为四种方式：
（1）自愿的安乐致死（voluntary euthanasia），就是根据死亡人的意 愿或者得到他同意而实施的致死行为。
（2）非自愿的安乐致死（nonvoluntarv euthanasia），就是没有得到
死亡人同意而实施的致死行为，其对象主要是无法矫治的畸形婴儿或者神智 昏迷无法表达意愿的危重病人。
（3）积极的安乐致死（active euthanasia），就是用积极作为的方式
实施的致死行为。
（4）消极的安乐致死（passive euthanasia），就是用消极不作为方式 停止生命。
七十年代中期以来的两个判例对解决安乐死的责任问题具有重要的法律
意义：
1976 年新泽西州最高法院在昆兰案决定中认为，宪法上的私权保障病人 有拒绝继续治疗的权利；当主治医生确诊继续治疗已经无效时，病人的最近 亲属可以要求停止治疗，这个决定不必经法院批准，但须得到医院“道德委 员会”的同意。
1981 年纽约州上诉法院在一个决定中认为，对没有任何康复希望的病人
的治疗可以在这样的情形下停止——有法定能力的病人（即除精神病人或未 成年人以外的病人）自己明确表示拒绝治疗时。
据认为，上述司法决定对未来立法会发生影响。
荷兰议会于 1993 年 2 月 9 日通过一项关于“没有希望治愈的病人有权要 求结束自己生命”的法案，从而成为世界上第一个将安乐死合法化的国家。
① 据《美国新闻与世界报道》1985 年 9 月 9 日一文称，从 1920 至 1985 年，美国共发生 56 起有案可查的
“怜杀”案件，其中半数以上发生在 1980 年以后。
第五章 不完整罪
前述第三章刑事责任基础（犯罪本体要件）和第四章合法辩护（责任充 足条件）是从两个层面上对美国刑法犯罪构成的宏观抽象概括。
刑法分则条文规定的犯罪是典型的犯罪构成形态，一般具有如下两个特 征：
（1）犯罪要件是充分的、完整的；
（2）刑罚对象是直接实施了分则条文规定的犯罪行为的人。 就第一个特征而言，有些犯罪行为没有达到刑法分则条文要求的完整程
度，这就是所谓不完整罪（inchoate crime），如未遂犯罪。 就第二个特征而言，有些应受惩罚的人并没有直接去实行分则条文规定
的犯罪要件，这就是共同犯罪问题。 不完整罪和共同犯罪都是不典型的犯罪构成形态（或称犯罪构成不典型
形态），都是刑法总则应有的内容，这样就扩大了刑法分则条文的适用范围。 在犯罪构成双层结构之后，紧接着的两章内容是不完整罪（本章）和共
同犯罪（下一章）。 不完整罪形成的历史背景：中世纪欧洲盛行决斗，作为解决私人纠纷的
方法却日益明显地产生了更大的社会矛盾，而且也被国家逐渐认为是对司法
权的藐视。于是在司法实践中，英国率先出现了决斗罪。由于司法官对其极 为敏感，不仅处罚已实际进行的决斗行为，而且逐渐在司法实践中开始惩罚 企图（attenlpt，与“未遂”同义）决斗者和唆使、协助策划（即共谋）决 斗的人。企图、共谋、教唆等情节混杂在同一判例中，它们的共同点是对典 型的具有完整要件的决斗罪而言是“不完整的”。到十九世纪时，这三者才 各自有独立的构成特征。由于历史上的原因，三者至今仍被包括在一个共同 概念（不完整罪）之中（《模范刑法典》除这三者外，还包括“持有犯罪工 具”）。大陆法系刑法中没有内容与此相同的概念。
不完整罪，是英美法的一个概念。根据普通法，不完整罪包括未遂、教
唆、共谋三种情况。惩罚不完整罪，体现了刑法的预防功能，是刑法主动性 的表现，因而被认为是刑法的一种进步。
假定 A 想要杀害 V，但他缺乏勇气去干这件事，于是要求 B 去杀 V。根
据美国法律，可能存在四种情况：
（1）假定 B 同意，并杀死了 V，则 A 和 B 都定为杀人罪（既遂）。
（2）假定 B 实行了杀人计划，但没有成功，则 A 和 B 都定为杀人未遂。
（3）假定 B 同意，尚未来得及去实行杀人计划就被发现，则 A 和 B 为 共谋杀人。
（4）假定 B 拒绝 A 的要求，则 B 无罪，A 构成教唆杀人罪。 教唆和共谋，如果从行为人是否直接完成分则条文规定的犯罪构成要件
这一角度看，也可以列入“共同犯罪”的范畴。但从行为是否达到分则条文 规定的犯罪要件那样的完整程度而言，又可以把它们和未遂一并纳入“不完 整罪”这个概念，这是传统的英美法的观点。
第一节 犯罪未遂
一、定义和渊源
（一）立法定义 未遂（attempt）的定义在各州刑法上不尽相同。纽约州刑法典的定义是：
“犯罪未遂就是行为人怀有犯罪意图而实施了接近完成该罪的行为。”伊利 诺州刑法典规定：“犯罪未遂就是行为人怀有特定的犯罪意图而实施了接近 完成组成该罪的实质步骤的行为。”普遍认为，纽约川规定的未遂罪范围宽 于伊州的规定，因为伊州定义比纽约州定义增加了“组成该罪的实质步骤” 的限制。加利福尼亚州刑法典采取了普通法的概念，没有对未遂标准作出明 确规定，只规定：“凡企图犯罪但在实行犯罪过程中因受到阻碍而没有成功 的人应当受到惩罚。”
（二）渊源和趋势
在普通法里，“未遂”原理起源干旱期的 assault 罪。这个罪的定义是 “企图实行伤害”（attempt to comrnit a battery）。例如，A 怒气冲冲 地对 B 说：“我非把你脑袋揍扁不可！”或者举拳以对，A 就构成了 assault 罪。审判实践中，下列情况也构成 assault：A 的拳头已经打出，但没有打中。 可见，在 assault 罪中存在两种互有差别的情况，一种是行为处于接近于发 生预期结果的阶段（尚未完成）；另一种是行为已经完成但没有达到预期结
果（没有成功）。犯罪未遂也存在着这两种情况。
普通法犯罪未遂的第一个判例是 1784 年英国的斯高菲尔特案。斯高菲尔 特被指控拿了点着的蜡烛和易燃物品进入他借用的房子企图放火。被告人辩 护说：“犯罪的企图本身还不是犯罪。”法院认为：“企图，意图，可以使 得某种本来属于无罪的行为（如点燃蜡烛）成为犯罪，而某些已完成的形似 犯罪的行为但因缺乏意图而未必构成犯罪（如疯子杀人）。”这说明，意图， 企图，在犯罪要素中是非常重要的，惩罚犯罪未遂就是惩罚犯罪企图。在英 语中，“企图”（日常用语）和“未遂”（法律用语）是同一个同——attempt。 普通法的犯罪概念要求同时具备行为和邪恶意图两个因素。无害行为不 受罚；单单具有邪恶意图也不足以构成犯罪。二者相结合，就可能成为犯罪。 例如，为了犯罪目的而占有破门工具（如钢锯、锁簧破碎器、多用钥匙等） 就构成犯罪。但是，如果另一人同样占有这些工具，但没有犯罪意图，便是 无害行为，不是犯罪。可见，邪恶意图能把无害行为变成有害行为，因而邪 恶意图包藏了对客观世界的现实威胁。根据这种理由，在普通法里发展形成 了这样的观念：体现在一定行为（即使是貌似无害的行为）中的犯罪企图本
身就是一种应受惩罚的犯罪。这就是犯罪未遂。 从关于犯罪未遂的司法实践来看，有扩大惩罚未遂犯罪的趋势。从下面
三个不同年代（三十年代、五十年代、七十年代）的判例中可以清楚地表明 这种动向。
例一，1935 年加利福尼亚州。被告人 D 在早晨威胁说要杀死 J，下午他 到了 J 和总管劳动的田野。身带来福枪的被告人向他们径直走去，要绕过总 管才能到达 J 那里。在离他们不远处，被告人停下来装子弹，但还没有举枪 进行瞄准时 J 已逃跑。当被告人从总管身旁走过时被总管夺下了枪。初审法 院定为杀人未遂。上诉法院撤销了原审判决，认为“缺乏接近完成意图中的
犯罪的直接行为”，仅是预备行为，而不是犯罪未遂。
例二，1955 年加利福尼亚州。孕妇 S 请医生 P 设法帮助她堕胎（加州法 律禁止堕胎），P 当即让她带回家一个内装堕胎用具的小箱子，并说明天 B 夫人会去她家进行手术。第二天 B 夫人如期到 S 家，进门后，放下窗帘，并 开始把手术用具放在厨房煮沸消毒，药棉和酒精也已放到了桌子上，S 付给 B525 美元。这些行动已用了约三刻钟时间。乘器具还在消毒之机，S 去楼上 脱衣服。正在此时，警察来到，逮捕了 B 夫人。B 承认她来这里的目的是进 行堕胎手术。初审法院判医生 P 和 B 夫人为堕胎未遂罪。医生 P 上诉，认为 够不上未遂犯罪。上诉法院维持原审判决，认为器具消毒是现代外科手术程 序的必须经过的第一步，器具消毒行为就是堕胎手术的开始，因此是犯罪未 遂。
例三，1976 年纽约州。C 于 1976 年 1 月 12 日同意和联邦调查局警察合 作，以此作为“辩诉协议”（plea hargaining），因为他 1975 年抢银行被 抓获。C 用联邦调查局的一辆不标明性质的汽车，内装录音设备和监控装置， 以便帮助联邦调查局侦破一个抢银行的犯罪集团。在 C 重新同 P、Y 和 S 取得 联系之后，于 1 月 21 日他们开始了抢银行的准备活动：从一家商店买了面 具，从医院偷来了外科用手套，买了钢锯把长管猎枪锯短以便携带，等等。
1 月 22 日，他们四人抢了第一银行的一家支行。P 是本社区一个工厂的
工人，了解发工资日期，说每星期五发工资（美国许多工厂都是周薪制）， 明天（23 日）就是星期五，工人会把手里的支票（工资都是支票）拿去银行 兑现，因此银行在这一天必定会准备相当数量的现金。于是决定第二天再做 一笔“大买卖”。23 日早晨，一名新成员 W 参加到这一行动中来，他带来了 一支左轮手枪，并开来一辆汽车，约好抢完银行之后就把 C 的车烧毁，乘 W 的车逃跑。上午 11 时许，他们来到这家银行的附近，正当他们向银行走去的 时候，被从监控装置得到情报的联邦调查局警察抓获。初审法院判他们为“武 装抢银行未遂”。被告人上诉，认为他们还没有进入银行的大门，不能定犯 罪未遂，而只能算是“共谋抢银行”。上诉法院决定维持原判，认为他们抢 银行的预备行为早已完成，走向银行大门这个行为已经构成接近实行抢银行 的实际步骤。
由于抢银行这类犯罪近 20 年来在美国盛行，危害很大，必须严惩。纽约
州上诉法院的决定反映了这种现实需要。一位刑法权威教授说，通过立法规 定对那些原先普通法认为不受惩罚的预备行为按未遂犯罪给以刑罚，往往是 严厉的刑罚，这种情况变得越来越普遍。
在主观心态为明知（放任）情形下能否存在犯罪未遂？各国刑法理论见 解不同。德国和意大利一般认为不能。荷兰、挪威、英国、美国等国学者认 为可能，不过也有争论。
二、未遂的理论
什么样的行为是犯罪未遂行为？即预备行为和犯罪未遂的区别界限是什 么？这是刑法理论上常有争论的问题。
犯罪行为，从时间概念上看是一个过程，是指时间的“一段”，而不是 时间的“一点”。这就决定了犯罪未遂行为的“起点”标准的可争议性。
未遂行为的起点标准，是一个理论性和政策性很强的问题。
从理论上说，它和刑罚目的、刑罚功能密切相关。如果刑罚功能强调报 应，注重有实害的既成事实，那就不会把“未遂起点”提得太前。如果刑罚 目的在于威慑、预防，那就需要把“未遂起点”适当前移。
从政策上说，刑事政策不仅直接影响量刑的宽严，而且影响犯罪构成和 犯罪构成理论。如果刑事政策突出打击，强调不放纵犯罪，那就需要把未遂 起点往前推移。如果刑事政策趋向轻缓，强调不冤枉无辜，那就应当严格控 制未遂标准。
关于未遂标准，主要有两种理论：
（一）犯意确证说（或称“排除歧义说”） 犯意确证说认为，当某个行为具有明显的犯罪意图，行为人的犯罪心理
可以从这一行为得到确证，这个行为除表明犯罪而外不能作任何其他解释 时，这就足以构成犯罪未遂。
这个理论的提出者是新西兰大法官萨尔蒙德。 1924 年，他在巴科一案 的判词中说：“犯罪未遂就是从表面就能判断出犯罪意图的行为。??另一 方面，一个就其性质和表面判断都是无辜的行为不能成为犯罪未遂。??犯 罪未遂就是犯罪意图借助某种行为的性质和情节而使之明朗化。??如果一 个行为没有越过无害的预备行为的界限而且还保留着仟悔的余地时，那还不 能被认为已经是使犯罪意图明显地表现出来的犯罪未遂行为。”
这种理论旨在从行为人主观意图这一犯罪要件上来确定犯罪未遂行为的
界限标准，所以称为主观说。惩罚犯罪未遂，从本质上说，与其说惩罚行为， 不如说惩罚意图。所以从这一角度看，犯意确证说不无道理。由于这个标准 在实践中难以掌握，所以这一理论遭到许多人的批评。但刑法教授霍尔认为
（1940 年）：“那种断言本身和外表都无害的行为不是犯罪未遂行为是站不
住脚的。人们一直认为，根据对有关情节的了解发现一个本身完全无害的行 为完全有可能体现某种犯罪意图。”
这种理论在美国市场不大，但是不能说没有任何影响。例如，威斯康星
州刑法典规定：“犯罪未遂要求行为人具有实施犯罪行为和达到犯罪结果的 那种意图，并且要求他确实实施了接近完成犯罪的行为，这种行为明确地表 明他形成了那种意图并且将会完成这一犯罪，如果没有他人或者其他外在因 素阻挠的话。”该法典起草者说，这一规定的“重点放在行为人由行为表现 出来的危险倾向，而不在于他如何接近于完成犯罪。这更符合刑法保护社会 和改造犯人的目的”。
（二）接近完成说①
这是以客观行为特征为标准的犯罪未遂理论，为当代美国大多数州的立 法者所采纳，前面提到的纽约州和伊利诺州的立法定义就是例证。
所谓接近完成，就是接近于完成刑法分则条文规定的犯罪要件。“接近 于”仍然是一个“跨度”概念，包含着不同的“程度”（接近于完成的距离 差）。据此，接近完成说在理论上又可以细分为四类。以杀人罪为例，假定
D 要杀 V，已经准备好了枪弹，摸清了 V 每天上班和下班什么时间经过什么地 点，总之，犯罪的预备行为已经完成。在某一大预定时间内，D 身带手枪出 门去某个地点等待 V 的来临，如果在途中 D 被抓注，是否构成犯罪未遂？或
者 D 到了预定地点，并实行了埋伏，这时 D 被抓住，是否构成未遂？或者当
法官在被告人本人不愿作精神病辩护的情况下是否可以作出精神病判 决？回答是肯定的。不过这种情形极少，但也不是没有，美国确实有这样的 判例。
被告人在有精神病的情况下为什么不愿进行精神病辩护呢？可能的原因
是：
（1）不愿同时留下两个坏名声，既违反了刑法，又是精神病。
（2）有些精神病医院的设备和生活条件比监狱更加糟糕。
（3）按有些州规定，病人住精神病院是没有期限的，而犯人关监狱是有 期限的。例如，1969 年联邦第二巡回法院透露的关于纽约曼梯旺精神病院的 一些统计数字是令人吃惊的。其中有 119 人在 1935 年就被送进了该医院，29 人是在 1925 年进去的，4 人是在 1915 年进去的，就是说这 4 个人在精神病 院呆了半个世纪以上。到 1965 年 11 月 1 日，有个 83 岁的人，他是 1901 年 进这家医院的。另一人在 1905 年（30 岁）被指控偷盗马和车而被关进该院，
1964 年出院时已 89 岁了。①
不愿作精神病辩护的被告人大体上都是穷人。有钱的被告人的情况就是 另一个样子了，他们有钱雇请经验丰富的精神病医生和律师进行精神病辩 护，如果因精神病而宣告无罪，也有可能设法住进设备条件较好的精神病医 院。
四、释放程序
① 见 NorvaI Morris 著：《疯狂与刑法》，1982 年英文版，第 68 页和第 87 页。
① 见 sanford H. Kadish 等编著：《刑法及其程序——判例和资料》，1983 年版，第 847 页。
因精神病宣告无罪的病人送进精神病医院之后的释放程序，各州不统 一。程序上的细微差别是多种多佯的，但是从权限上看主要可分为两类，释 放权属于法院还是医院。
（1）有些司法区规定，病人在被送进精神病院一定期限（如半年或一年） 之后，医院有权根据具体情况决定随时释放。
（2）有些司法区规定，释放前必须经过法院审理，法院在确认病人的精 神病已经治愈而不再危害社会时才作出释放决定。
第四节 醉 态
醉态就是精神不清醒状态。引起醉态（intoxication）主要有两种原因： 酒精和药物。
一般原则是：醉态不是精神病，但是严重者确实影响心理能力，如果因 此而能否定行为人的犯罪心态的也可作为合法辩护的理由。
为犯罪而饮酒壮胆，不能作任何免罪或减罪辩护，这是不言而喻的。十 九世纪初期英国法律将酒后犯罪作为从重处罚的一种情由。
公共场所酗酒或者酒后开车而发生犯罪的，不能辩护。因为公共场所酗 酒和酒后开车本身就是违法犯罪行为。为了社会利益，从民族发展考虑，必 须同酗酒恶习作斗争。在美国，酗酒给社会带来的危害是巨大的，1981 年美 国因酒后开车造成交通事故的死亡数为 12300 人，1980 和 1981 两年因这个 原因而死亡的人数同美国士兵在整个越南战争中死亡的人数相等。因酗酒而 造成的直接和间接的经济损失更是巨大。
行为人在醉态中实施的社会危害行为的刑事责任是一个很复杂的问题。 从生理心理角度看，醉态（慢性中毒除外）虽不是精神病，但它能使人在一 定时间内减弱甚至丧失辨认或控制能力。从社会政策角度看，醉态（指行为 人自己主动引起的）之中又于坏事，则是错上加错。显然，心理能力和社会 政策之间存在矛盾。解决矛盾的途径只能是以公共利益为重，以社会政策为 主，一般的刑法原则服从根本的社会利益。这就是说，行为人主动引起的醉 态，不能作为合法辩护的理由。这在理论上称为社会利益原则。
主动醉态中实施的犯罪不能辩护，在刑法学理上还有种种解释。一种说
法为严格责任，因为法律已规定自愿（主动）醉态中犯罪不能辩护，公诉人 只要证明犯罪行为是在醉态中实施的，因而无需进一步证明其犯罪心态。另 一种说法是“先在过错”，大致与大陆刑法理论中的“原因上的自由行为” 相似。
所谓主动醉态中犯罪不能辩护，是指醉态不能排除其一般犯罪心态。但
是，在以特定故意为构成要件的犯罪中，如果因醉态而影响特定故意的存在， 则可作为免罪的理由。例如，行为人因醉态将他人的大衣误认为是自己的大 衣而拿走，这就排除了盗窃罪构成所要求的“非法占有目的”这个特定故意。 这实际上是因醉态而造成事实认识错误。认识错误，也可能降低罪过程度。 例如，因醉态而将他人的一种手势误认为是对自己的攻击，从而进行反击， 致对方于死地。假想防卫虽不能兔除刑事责任，但也不能定为谋杀。
醉态如果是在“非自愿”情况下引起的，可以作为合法辩护的理由。“非 自愿醉态”（involuntary intoxication）大致由五种情形所引起：被迫， 受骗，遵照医嘱，无辜的错误，病理性原因。
第五节 迫行为
被迫行为（duress）是美国刑法中的一种合法辩护理由。 在许多大陆法系国家的刑法中，“紧急避险”情况下的危险来源，既包
括人的行为，也包括自然力量。①英美刑法把这两种情况分开，前者叫被迫行 为，后者叫紧急避险。
被迫行为同正当防卫的区别主要在于造成损害的对象不同，前者是对第 三者，后者是对侵害者本人。
被迫行为是指行为人在他人胁迫下所实施的形似犯罪但根据一定条件可 以进行合法辩护的行为。例如，A 用枪对着出租车司机 B，以死威胁，强迫 B 把他送到计划中的抢劫现场。B 可以“被迫行为”为理由免除协助抢劫罪的 责任。这是因为，从社会总体上看，B 帮助 A 抢劫所造成的损害小于 B 的丧 失生命。如孤立地看 B 的行为，无论是主观心态还是客观行为，都符合法律 规定的犯罪要件；但是从社会政策上观察，这是以小害免大害，因而允许进 行合法辩护是可取的。这是英国普通法所采取的传统立场。但是现代也有一 种观点认为传统观念的限制太严，主张即使被迫实施的行为造成的损失等于 所避免的损害也可以进行合法辩护。因为对大多数人来说，只能要求具有反 抗暴力威胁的“普通坚定性”，大多数人既不是英雄也不是懦夫，所以只要 查明被告人面对无法抗拒的胁迫时表现了普通坚定性就可以进行合法辩护。
《模范刑法典》基本上采取了这种立场，但是它的观点还没有被多数州的刑
法所采纳，只有纽约州和康涅狄格州的刑法仿效《模范刑法典》的规定。
根据 20 个左右州刑法典的措词不尽相同的规定，被迫行为可作为合法 辩护的范围（条件）大致如下：
（1）关于不准许辩护的罪行。大多数州规定在被告人的行为对无辜的第
三者构成谋杀罪或者罪该处死（如叛国）的情况下，不准许被告人以被迫为 由进行合法辩护。例如，伊利偌州刑法典规定：“行为人在死亡或者重伤紧 迫威胁之下实施的但不是该处死刑的罪行，不负刑事责任；如果他合理地相 信要是他不实施这种行为，他就会遭到死亡或者身受重伤。”有的州对被告 人造成的杀人结果虽不能作免罪辩护，但可以减轻处罚，谋杀降为非谋杀。 一般说来，在轻于谋杀罪的情况下，如抢劫、放火、破门入户等，可以以“被 迫”为理由进行合法辩护。
（2）关于胁迫的程度。有些司法区要求“被告人合理地害怕死亡”，有
些州只要求“被告人合理地害怕身受重伤”。少数州没有明确规定这类要求。 因为例如 A 以伤害胁迫 B（根据具体情况分析尚未达到重伤程度），强使 B 超速开车（这是犯罪行为）。在这样的情况下 B 可以以被迫为由为超速开车 进行辩护。这仍符合以小害免大害的原则。一般说来，害怕名誉或者财产受 损害不能作为辩护理由。
（3）关于胁迫的现实性。许多州都要求死伤的胁迫是“紧迫的”而不是 遥远的。例如，1969 年加州一被告人从监狱逃跑，他的辩护理由是他了解到 另一囚犯“将要”杀害他，法院驳回了他的辩护，仍按逃跑罪处理。只有个
① 1871 年德国刑法典“紧急避险”（第 54 条）的危险来源为“紧急状态”，1953 年在刑法典里又加了危
险来源为“不可抗拒的力量或威胁行为”这一“被迫行为”条款（第 52 条）。1975 年联邦德国新刑法典 把这两种情况分为二条：第 34 条称“阻却违法的紧急避险”；第 35 条称“阻却责任的紧急避险”。
别司法区没有明确这一点。一般说来，“来得及躲避”时造成的损害，不能 辩护。
（4）关于胁迫的真实性。多数州只要求“被告人合理地相信威胁即将实 行”就可以作为合法辩护的理由，即使胁迫者只是吓唬，并非真的或者是没 有能力使威胁讨诸实施，当然被告人并不知晓这个情节。有少数州明确规定， 当行为人故意地或者轻率地把他自己置于可能受到胁迫的状态下，不能以被 迫为由为所实施的犯罪行为辩护。纽约州刑法就是这样规定的。
（5）关于受胁迫对象。大多数州规定死伤胁迫是针对被告人本人，少数 州也允许这种死伤胁迫针对他人，如被告人的家属。堪萨斯州刑法规定，这 种威胁是针对“被告人或者他的配偶、父母、子女、兄弟或者姊妹”。
胁迫者有罪。当被胁迫者宣告无罪时，胁迫者无论以什么借口都不能免 除罪责。 1890 年，北卡罗来纳州有这么一个案例：A 用枪逼着 B 去同 A 自己 的妻子进行性交；B 由于在被胁迫的恐惧心情下，不能发生性交行为（未遂）。
B 因“被迫行为”而宣告无罪。A 被定为“以强奸为目的而实施暴力胁迫”罪。
A 上诉的理由是从犯 B 既然无罪，而州的法律不认可“丈夫强奸妻子”。然 而，上诉法院驳回了被告人的上诉。其基本原则是胁迫者有罪，无论在什么 情况下都是如此，就本案来说，B 仅仅是 A 的犯罪工具。
丈夫强求妻子。根据早先的普通法规则，除去谋杀和叛国罪外，已婚妇
女在丈夫的要求下实施的犯罪行为不受惩罚；并且，只要有丈夫在场的情况 下所实施的犯罪行为，也都被推定为她丈夫是犯罪的胁迫者。从历史上看， 这种观点是有道理的，一方面在过去年代里妇女确实受到丈夫的严厉控制； 另一方面是早先刑法的死刑罪太多，法院想要减少妇女的死刑。然而，现代 的妇女，其社会的、政治的、经济的地位都有了改变，而且死刑罪也大大减 少，所以普通法的那种“推定”就失去了社会现实根据。因此，多数司法区 的制定法废除了普通法的这个特殊规则。现在美国只有极个别州仍保留普通 法的这个历史规定。
第六节 紧急避险
紧急避险（necessity）发生在自然力量使得人们处于“两害择一”（a choice of two evils）的紧急情况下：要么违反刑法分则字面规定而造成较 小的损害结果，要么遵守刑法条款而造成更大的损害。从社会政策上看，与 其选择后者，不如选择前者，因为这样做有利于社会。经过很长时间的社会 实践之后，这种做法得到了法律的认可，这就是紧急避险合法辩护。
紧急避险和被迫行为的区别如前所述，主要在于威胁的来源不同：前者 是自然力量（包括人的生理需要），后者是人的行为。紧急避险也可以看成 是自然力量引起的被迫行为，而被迫行为也可以看成是人的行为引起的紧急 避险。现在，大陆法系许多国家的刑法把二者合在一起统称为紧急避险。1871 年德国刑法典把被迫行为和紧急避险分开规定（第 52 条和第 54 条），但是
1975 年联邦德国新刑法典把两者合并为一个大概念——紧急避险，把原来的 被迫行为称为“阻却责任的紧急避险”（第 35 条），把原来的紧急避险称为 “阻却违法的紧急避险”（第 34 条）。
紧急避险和被迫行为的共同点是，威胁都是对被威胁者的心理而不是身 体产生压力。否则，既不是被迫行为，也不是紧急避险，而是“不可抗拒” 的意外事件。例如，A 和 B 同时站在悬崖上，突然发生地震，使 A 撞倒了 B，
B 跌落悬崖而丧命。A 无罪是显然的，理由是不可抗拒，缺乏刑法上的“意识
行为”，A 的动作是不受自己意志控制的。但是，被迫行为和避险行为都是 意识行为，行为人对自己的行为没有丧失控制能力，就是说行为是可以选择 的。
紧急避险辩护仅仅发生在立法机关没有在刑事法律中作出明确限定的场
合。如果刑事法律已有明确规定，就按法律规定处理，不存在紧急避险合法 辩护。例如，堕胎法律假定这样规定：为拯救母亲生命而堕胎者不为罪，那 末在这种情况下实行的堕胎行为，就无需以紧急避险为理由进行辩护。又假 定这项法律这样规定：即使为拯救母亲生命而实行堕胎的也是犯罪，那末这 种堕胎行为也不能以紧急避险为理由进行辩护。由于堕胎法律一般都没有类 似上述两种规定，所以就留有“紧急避险”合法辩护的余地。例如，1939 年 伯恩案，医生伯恩为一名年轻女子实行堕胎，该女子因被强奸而怀孕，如果 让她继续怀孕则会损害她的身心健康，法院认为堕胎法律惩罚的“非法”堕 胎行为不包括本案情况，因为“维护母亲健康的价值高于胎儿的价值”，因 此判决医生无罪。
《模范刑法典》的评论中说，像以下情况都可以适用紧急避险合法辩护： 药商在紧急情况下把药卖给没有医生处方的人；消防队员为避免火势蔓延而 破坏某些建筑物；为拯救两个或更多的人而杀死一个人；等等。但是，十九 世纪的判例采取较严格的态度。有两个著名的救生艇案件，一个是英国的， 另一个是美国的，法院都拒绝了紧急避险免罪辩护。
英国的案例：三名水手和一名船舱服务员在海船失事之后同驾一只救生 艇漂流在大西洋上，离大陆有 1000 多海里。在失事后的第 20 天，已经是 9 天无食可吃，7 天无水可喝，在生命岌岌可危的情况下，两名水手，达德利 和斯蒂芬斯，提议用抽签办法来决定谁作“牺牲品”，服务员年岁最小身体 也最弱，他对这个提议没有表示赞成。但还是搞了抽签。三名水手都没有抽 到做牺牲品的签，于是两名提议者把这个服务员杀死，三人一起喝了血，吃
了肉。四天之后，三名水手被路过的一艘海轮救起。尽管根据当时实际情况， 如果没有一个人被杀而食之，则四人都会死亡，然而英国法院仍然判处两名 被告人谋杀罪，最后上诉法院把原审法院的死刑减轻为六个月监禁，罪名不 变。
美国的案例：在一次海船失事后，一只救生艇上超载有 9 名海员和 32 名乘客，在风暴来临时，为减轻载重，避免全艇覆没，几名海员把 14 名男乘 客抛入海中。救生艇因减轻重量而没有沉没。后来，被告人按过失杀人受审。
①法院认为，为驾驶救生艇留下几名水手是必要的，但多余的船员应先于乘客 而牺牲，乘客中谁应牺牲则需用抽签办法来决定。最后法院判处被告人六个 月苦役，总统也拒绝给予特赦。
如上所述，牺牲小利保全大利，这是紧急避险合法辩护的基本理由。为 使这种辩护成为合法，需要具备以下条件：
（1）避险行为必须在紧急情况下实施。例如，消防队只有在火势迅速蔓 延的紧急情况下才可以损毁一些财产以防止大火危及更多财产，如果火刚起 尚不致于危及周围财产时就不得损毁其他财产。又例如，囚犯因狱中大火（不 是他引起的）危及生命而逃跑，适用紧急避险作辩护理由（确有这样的判例）； 生病的囚犯因狱中缺乏人道主义的医疗卫生条件而逃跑，不适用紧急避险作 辩护，因为不能算是“紧急”危难情况（也有这种判例）。
（2）避险行为必须在不得已的情况下实施，如果另有更好的选择时，不
成立紧急避险合法辩护。
（3）因自身的行为（无论是故意行为还是过失行为）引起的危难，不能 实施紧急避险。
（4）行为人具有避免更大损害的目的，这是成立这种合法辩护的主观条
件。即使一个行为在客观上起到损小利保大利的作用，但主观上缺乏这种认 识，仍不足以成立这种合法辩护。例如，A 为报私仇而杀死了 B，后来他高兴 地了解到杀 B 在实际上是救了 C 和 D 的命，A 仍不能为谋杀罪进行紧急避险 的免罪辩护。换言之，行为人行为时必须相信他的行为是为损小利而保大利 所必需。下列情况可能存在这种辩护：A 杀 B 时合理地认为这是为了保全 C
和 D 的生命所必需，但是实际上并不存在这种情况。A 由于“紧急避险错误”
而至少不构成谋杀罪。关于这类案件，多数州的法律并不排除无罪判决的可 能性；有的州（如威斯康星州）的法律明文规定“把谋杀减为非预谋杀人”。
（5）保全的利益应当大于牺牲的利益。这在实践中常常引起争议，因为
这个问题本身是复杂的。在理论上有三项原则应被遵守：价值判断最后取决 于法院的意见，而不是当事人的看法；人的生命价值高于财产；生命等价， 即人的生命价值不因人的种族、年龄、健康、地位等不同而有差异。因此， 为救一人而牺牲另一人是不符合紧急避险合法辩护的构成条件。如果在不牺 牲一人则必然造成二人丧生的情况下，允许有紧急避险的合法辩护。但是必 须附带一定条件，即不存在主观上的任意选择性。例如，两个彼此用绢索系 在一起的登山者，其中一人滑落崖边而悬挂在空中，另一人又无法把他拉上 来，要是这个人不解开绳子则他自己也会慢慢失去控制而两人同归于尽，在 这样的紧急情况下他解开绳子救了自己，虽然这不符合登山者的道德标准， 但在法律上可按紧急避险作免罪辩护。又例如，两个人同在一条只能承载一
① 对此案，美国学者一般认为，要么按紧急避险宣告无罪，要么按谋杀罪审理。
人的救生筏上，不牺牲一人，则二人都将死亡，在这样的紧急情况下如果以 抽签方式来决定准应当牺牲，幸免者不是犯罪，因为别人的死和他自己的生 都不是由他自己主观任意选择的。
第七节 正当防卫
正当防卫是最古老的辩护制度。在对侵害行为采取“私人复仇”（血亲 复仇、血族复仇）的历史时代，当然无所谓正当防卫问题。当对犯罪的制裁 变为“国家行动”的历史阶段，私人复仇只限于被侵害人在来不及诉诸国家 司法机关的情况下才允许实行，这就是正当防卫的由来。可以这样认为，对 侵害行为的反应，从早先的“私人复仇”发展演变为后来的由“正当防卫” 作补充的“国家制裁”。因此正当防卫也被称作“私人执法”。从正当防卫 这一基本特性可引申出如下原则：当对犯罪的国家制裁严厉时，正当防卫的 限制条件放宽。
关于正当防卫的最早成文法规定，据认为是十六世纪神圣罗马帝国的《卡 洛林纳刑法典》，不过实际上它还只是分则性规定，因此允许辩护的范围很 小，仅限于人身自卫。1810 年法国刑法典继承了这种观点。1871 年德国刑法 典扩大了正当防卫的范围，第 53 条规定，为自卫或防卫他人所实施的任何必 要行为都不是犯罪，行为人由于惊恐、害怕、恐怖而超过正当防卫限度的行 为不受处罚。
英国法制史上关于正当防卫的判例早于《卡洛林纳刑法典》。 同大陆法系诸国相比，正当防卫制度在英美法系国家采取限制较大的政
策。这不仅反映在防卫条件上（多数英美法系国家要求防卫者“能躲避就不
自卫”，即防卫是出于不得已，而大陆法系国家一般都没有这一限制），而 且也表现在防卫分类上。美国刑法把防卫分为自身防卫（selfdefense）、防 卫他人（defense of another）、防卫财产（defense of property）和执法 防卫（defense for law enforcement）四类。在这几个方面，美国有些州已 逐渐趋同于大陆法的规定。
一、自身防卫
自身防卫就是法律许可遭遇到侵害的人对侵害者本人运用适度的暴力。 如果他合理地认为： （1）他处在非法的身体侵害的紧迫危险之中；（2）为 避免这种危险而使用暴力是必要的。从这个在长期司法实践中形成的一般概 念中可看到，构成自身防卫合法辩护的条件是：客观方面，防卫的暴力要适 度；主观方面，防卫人有理由相信他来不及对侵害者诉诸法律并且使用这种 暴力是必要的。这些原则在理论上是清楚的，但运用到实际案件中情况仍然 很复杂。主要的问题是：
1．暴力度。防卫的暴力和侵害的暴力常常难以作精确的数学计算，但根 据具体案情进行客观估量还是有可能的。按美国的理论和实践，把“暴力度” 分为两类——致命暴力（deadly force）和非致命暴力（nondead1y force）。 如果侵害的暴力属于致命性暴力，即能致人死亡或者重伤的暴力，那末防卫 暴力也可以是致命性的。如果侵害的暴力属于非致命性的，那未防卫的暴力 也应当是非致命性的。从这两条界限可看出，对危险的暴力侵害的防卫比对 轻微的暴力侵害的防卫采取限制更小的政策。杀死了可能致人重伤的侵害者 是许可的，但重伤了可能致人轻伤的侵害者是不许可的，这体现了对严重犯 罪实行严厉惩罚的精神。
2．合理地相信。在判例和制定法中都把“防卫人合理地相信为避免非法
侵害而使用这种暴力是必需的”作为自身防卫合法辩护的一个条件。因此， 在发生合理的认识错误的情况下的防卫行为仍然可以进行合法辩护。例如十 九世纪有这么一个案件：被告人（实施防卫行为的人）开枪杀死了正威胁要 杀他的人，当威胁者把手伸向口袋时被防卫人开枪打死。事后查明，威胁者 口袋里除一条手绢外根本没有任何武器。虽然发生了事实上的认识错误，但 这是合理的。美国著名大法官霍姆斯 1921 年在布朗上诉案的决定中有句名言 常被用来说明对防卫人的主观判断不能苛求：“在面对举刀的情况下不能要 求作出分寸恰当的反应。”
所谓“合理地相信”，并不是行为人的纯主观臆测，而是有客观标准的， 这个标准就是普通人的一般认识。例如，A 拿着枪要抢劫 B，B 出于自卫向 A 开枪但没有击中，A 便开枪打死了 B。A 真实地以为这是符合法律的自身防卫；
但 A 对法律的错误认识是不合理的，因为普通人不会认为侵犯者有防卫权。 又例如，一个喝醉酒的人把对方的一种举动认为是“紧迫的暴力”而实行“自 卫”，但任何一个清醒的人都不会有这种认识，因此醉酒人的这种认识错误 是不合理的。有些学者认为，还应当用行为人个人性格的实际条件和特殊因 素（如易恐惧、心理反应过敏等）来作为普遍客观标准的补充。
3．侵犯者的自卫权。根据自身防卫的概念内涵，侵犯者无权实行自身防 卫，但是在下列两种条件下允许侵犯者有权进行自卫：
（1）防卫显然过当时。如果侵犯者的暴力显系非致命性的，而防卫者使
用了致命性暴力。超过限度便成为“非法的”，在这种情况下侵犯者有权进 行自卫。但是，应当排除这样的情况：侵犯者的第一次进攻虽属非致命暴力， 但仅仅作为一种挑衅手段，故意激起被侵害者的愤怒情绪，并希望他以致命 性暴力来反击，从而达到进一步以致命暴力实行再反击之目的。因为从主观 上看，侵犯者的先后行为始终是以“进攻”为目的，不是防卫。这就是所谓 防卫挑衅。纽约州刑法典明文规定把这种情况排除出正当防卫的范畴。（2） 侵犯者有效地停止了攻击，并通知了被侵害者。在这样的情况下，如果被侵 者仍然使用暴力实行“防卫”，侵犯者有权自卫。
4．躲避的必要性问题。“被侵害者处于非法侵犯的紧迫危险之中”是自
身防卫合法辩护的构成条件之一，但这是不是意味着被侵害者没有躲避的余 地呢？对此有两种对立的见解。一种意见认为，就整个社会来说应当尽可能 地减少不必要的损害，所以应该采取“能躲避就不自卫”的态度（这是普通 法的传统观点）。另一种意见认为，对侵犯者躲避无异于鼓励犯罪，是不光 彩的丢脸做法，因此即使能够躲避也可以进行自卫。在美国，后一种意见占 统治地位。但是也有极少数州采取前一种态度，不过又作了一些补充。例如： “在使阑致命暴力之前，如果防卫人能安全地躲避，则应当躲避”，“但是 安全躲避不意味着要离开住处或工作地”。
5．抗拒非法逮捕问题。非法逮捕仅仅涉及人格尊严和人身自由问题，而 不涉及暴力伤害问题，能不能用暴力来抗拒非法逮捕作为自身防卫的合法辩 护呢？多数州法律允许以非致命暴力抗拒非法逮捕作为自身防卫免罪辩护。 个别州甚至允许使用致命暴力抗拒非法逮捕。这些都是宪法保障人权条款的 精神的反映。《模范刑法典》作了相反的规定，不允许甲暴力来抗拒警察的 逮捕，即使这种逮捕是非法的。
二、防卫他人
防卫他人就是法律许可防卫者为保卫他人而对侵害者运用适度的暴力，
如果他合理地认为他人处在非法的身体侵害的紧迫危险之中，并且合理地认 为为避免这种危险而使用暴力是必要的。同自身防卫比较，不同之点仅在于 被保卫的对象不一样。这是理论上的分析。然而为什么要把两者分开规定呢？ 这同历史发展有关。
英国早期判例不允许为保卫与自己无关的他人而实行防卫；防卫他人仅 仅限于同本人有关系的他人，如配偶、父母、孩子、亲戚或者雇员、雇主等。 现在英国已不再持这种观点。但是美国现在有半数左右的州仍把“防卫他人” 限制在同本人有某种关系的人这个范围之内。另有半数左右的州取消了这种 限制，防卫他人可以包括保卫不相识的他人在内。因此，这些州的刑法典中 已不再有自身防卫和防卫他人两种不同规定。根据现代观点，取消二者的差 别和限制是合理的。因为，从社会整体利益看，他人（包括不相识的他人） 就是“另一个我”，所以防卫他人就等于自身防卫的延伸。在这个问题上， 大陆法的制度比美国更合理。即使在美国把防卫他人同自身防卫分开规定的 州里，对两者的要求（构成要件）也基本相同。对“他人”所以要限制范围， 主要是因为在实践中存在一些难办的案件，由于对“他人”（主要是不相识 的他人）的背景情况不了解，常常把合法的暴力，如警察（或普通公民）合 理使用暴力强制拘捕一名犯罪嫌疑人，当成非法侵害而加以“防卫”，使冲 突更加复杂化。但是，这和动员公民同违法犯罪作斗争相比，毕竟是小事一 桩，所以不能因噎废食。
三、防卫财产
防卫财产就是法律许可防卫者为保护其财产免于非法侵犯或盗窃而使用 适度的暴力，如果他合理地认为他的财产处在非法侵犯的紧迫危险之中，并 且合理地认为力避免这种危险而使用暴力是必要的。如果把防卫他人和自身 防卫分开并不合理，那末把自身防卫和防卫财产分开规定则不无道理。之所 以要把自身防卫和防卫财产分开规定，主要理由是人身比财产具有更高的价 值，对防卫财产作为构成合法辩护时要有更严格的限制。所谓更严格的限制， 表现在：（1）防卫暴力不能超过合理的限度。不能因已经造成的财产损害而 出于报复目的去使用暴力，在对财产的侵犯已经停止时不得使用暴力。（2） 为保护财产免于非法侵犯而使用致命暴力是不合法的。如果在侵犯财产时伴 以致命暴力的威胁，那末可以使用致命暴力来进行防卫，但这已经不单是防 卫财产，而是自身防卫关于防卫财产的合法辩护，还有两个问题需要讨论：
（1）应把住宅同一般财产加以区别，在防卫住宅时使用暴力的限制应小于防 卫一般财产，这是因为“防卫庇护生命的住宅同防卫生命一样重要”①。在仅 仅是对庄宅进行民事侵犯的情况下，防卫的暴力限度适用防卫一般财产的规 定。在强行侵入住宅的情况下，视必要可允许以致命暴力实行防卫。对此有 些州的法律又认为失之过宽，于是加以限制，规定在非法侵犯住宅企图犯重 罪的情况下才允许以致命暴力实行防卫。如果非法侵犯住宅企图杀人、重伤 害、强奸的，那末防卫的暴力度应按“自身防卫”的规定要求。（2）正如一
① 这是英国在 1873 年一个判例中确立的观点。
个人不能用致命暴力来保护他的财产免受非法侵犯或盗窃一样，也不能用足 以致命的器械来预防其财产免受非法侵犯或盗窃，这类器械有电网、伏击枪、 致命的陷阱等。当然，非致命的器械是许可的，如带刺的金属网等。
四、执法防卫
执法防卫就是法律许可警察或者协助警察的其他人为实行合法逮捕或者 制止已被逮捕的人犯逃跑而运用适度的暴力。为逮捕轻罪犯或者制止轻罪犯 逃跑而使用致命暴力是不合理的。在重罪犯将要逃避逮捕或者从监所逃跑的 情况下，抓捕者对其使用致命暴力是许可的。执法防卫可细分为三种情况：
1．实行合法逮捕。按普通法，警察或其他人在没有逮捕证的情况下，对 当场犯重罪或破坏治安的人可以实行逮捕。根据当前美国多数州的法律，警 察在下列三种情况下都有逮捕权： （1）有逮捕证；（2）没有逮捕证，但有 正当理由相信被逮捕者犯了重罪；（3）没有逮捕证，但是在当场发生的任何 罪行。对不是当场发生的轻罪犯，逮捕时一般都要持有逮捕证。但是，近年 来有些州的法律也允许警察在没有逮捕证时根据法律规定的某些情况对不是 当场发生的轻罪犯实行逮捕。普通公民（在没有逮捕证时）对当场发生的一 切犯罪的实行者均可以实行拘捕。
有时，警察对罪犯（重罪或者轻罪）实行合法逮捕（上述三类的任何一
类）时遇到反抗，使他有理由相信被逮捕者即将对他进行人身伤害（致死或 致伤），并且合理地相信对被逮捕者使用适当暴力（视具体案件可以包括致 命暴力）是制止其反抗的唯一办法，在这种情形下警察使用暴力是法律许可 的，因为这实际上就是警察进行自身防卫。
和上述情形相似但实质不同的一个问题是：被逮捕者不是企图暴力反抗
而是想要逃跑，警察不处于人身受伤害的危险之中，被逮捕者反抗的仅仅是 警察的意志，在这佯的情形下警察能不能使用暴力（包括致命暴力）？通常 认为，警察可以使用致命暴力，如果他合理地相信这是为制止一个正在逃跑 的重罪犯所必需；但是警察不能使用致命暴力来制止正在逃跑的轻罪犯。根 据生命不可侵犯的观念，轻罪犯逃跑要比他生命被剥夺为好。但对重罪犯就 不是这样了。有些学者认为，“警察为制止逃跑的重罪犯可以使用致命暴力” 这种观点在重罪犯都可能被处死的历史时代是有道理的，但是在许许多多重 罪犯都不会被判死刑（如逃税、行贿、受贿等）的今天，这种观点未免过于 严酷，而且在实践中容易导致警察滥用权力侵犯公民的人身权利。因此，把 警察逮捕重罪犯时使用致命暴力的权力限制在只能对“危险的重罪犯”的范 围内，这样更合理。
2．防止已被逮捕的人犯从监所逃跑。原则和要求与上述问题相同。司法 官吏无权对正在逃跑的轻罪犯使用致命暴力。
3．预防犯罪的实行和制止犯罪的完成。这个问题一方面同防卫财产（如 果涉及侵犯财产罪）和自身防卫、防卫他人（如果涉及侵犯人身罪）这两部 分内容有交叉重叠；另一方面，为制止那些既不是侵犯财产又不是侵犯人身 的犯罪（如叛国、伪证、色情等）而使用暴力，其合法性就需要另作规定。 早先，普通法许可为制止实行重罪而使用致命暴力，但不允许为制止实 行轻罪而使用致命暴力。如前所述，这个规则在重罪相对较少而且均可处以 死刑的年代里是有道理的，但是在重罪概念扩及许多新的行为而且对许多重
罪减轻刑罚的当代，这个规则就需要重新考虑。例如，现行法律规定提出虚 假的所得税申报单属于重罪范畴，但是如果有人为制止此种犯罪而在申报人 去邮局发送申报单的途中把他打死，法律是不许可的。近代规则把这种权利 限制在“危险的”重罪（即有致人死亡或重伤的危险）这一范围内，因此为 制止重盗窃（grand larceny）①）而杀人是不能进行合法辩护的。而且，在 行使这种权利时，应以重罪正在进行为限。如果这一重罪在将来实行，那就 应当诉诸正常的司法途径，而不应采用“执法防卫”。
这里还有个问题，所谓“危险的”重罪依什么为准，取决于法律规定的 重罪种类，还是取决于实际进行的重罪具体案情？一般说来按法律规定为标 准，不过有些学者认为按具体案件的实际情况更加合理。
① 根据早先英国法律规定，偷盗价值在 12 便士或以上的构成重盗窃，可处死刑；价值在 12 便士以下的为
轻盗窃（petty larceny ），属于轻罪。据现在美国法律规定，盗窃价值在 100 或 150 美元以上的为重盗窃。
第八节 被害人同意问题
一、被害人同意
一般认为，被害人同意（consent of the victim）不能作为犯罪人进行 合法辩护的理由。因为犯罪行为直接或者间接地侵犯了公众利益，不能私下 了结。有几个州法律认为某些轻微犯罪可以通过被告人的赔偿而和解。
在对危害行为实行私人复仇的历史阶段，是否给予制裁（复仇）完全取 决于被害人本人或者被害人家族的意志。在对危害行为的制裁变成国家行为 的历史阶段，是否制裁取决于国家意志（通过法律体现出来），所以一般说 来“被害人同意”不能作为免除犯罪人刑事责任的根据。例如，丈夫在身患 不治之症而又痛苦不堪的妻子的再三恳求下，给妻子服用超剂量安眠药，因 而致她死亡（所谓“安乐死”①），丈夫不因妻子事先同意被杀死而免负杀人 的罪责。
然而，有些罪的成立要件之一就是“违反被害人意志”，如强奸罪。如 果妇女同意，就不构成强奸罪。有些罪（如盗窃）虽不以违反被害人意志为 构成要件，其构成要件之一“非法取得”是指侵犯被害人利益而取得，侵犯 被害人利益实质上是以违反被害人意志为前提的。如果被盗人“同意”，就 不是“非法取得”，也就不构成盗窃罪。
在“被害人同意”可作为合法辩护的理由的案件中，需要弄清“同意”
的素质。同意应当出于自愿。自愿就是在没有外界压力下自由表达的意志， 所以“屈从”不是同意。自由意志是达到一定年龄，心理成熟，精神正常的 人的一种心理能力。因此，精神病患者和未达法定年龄的人是不能表示法律 “同意”的。
“欺骗”虽不是外界压力，但常常影响人的真实意志，所以一般认为，
“同意”应当排除“受欺骗”。但是，“欺骗”情况复杂，需要具体分析。 从犯罪构成角度看，欺骗可分为“事实欺骗”和“动机欺骗”两类。前者导 致被害人对被告人“行为事实”的误解，后者仅仅涉及对“引起行为发生的 有关情况”的误解。例如，医生同女患者性交，而她不知道正在发生什么事， 她以为这就是医生对她说的进行特殊检查与治疗。这是事实欺骗，该妇女不 能被认为是“表示同意”，因为她没有表示同意性交，同意的是接受治疗， 所以被告人医生不能免除强奸罪的责任。上世纪的派默雷案和本世纪的依雷 案即是。如果医生使妇女相信她接受性交就能治好她的病，因而该妇女同意 与之性交，这种欺骗属于“动机欺骗”，被告人可以对“强奸”罪进行合法 辩护。因为该女患者对性交是同意的，只是因受骗而对被告人的动机产生了 误解。医生的动机是罪恶的，但自愿性交行为本身不是犯罪。①上世纪和本世 纪都有过这样的判例。关于欺骗的两种区分同合法辩护的关系，在某些侵犯 财产罪案件中要更复杂一些。
二、被害人有罪
① 关于“安乐死”的问题，请参阅本章第十节。
① 至于是否构成其他罪，则是另一回事。
被害人有犯罪行为（当然不是共同犯罪）不能作为被告人进行合法辩护 的理由，因为刑法的目的是遏制犯罪、惩罚犯罪人，刑事控告不提出被害人 的利益问题（民事责任才考虑双方当事人的过错及程度）。因此强盗抢劫小 偷的脏物仍然构成抢劫罪，小偷扒窃赌徒从赌场中赢来的钱（赌博在美国多 数州是犯罪）仍然是盗窃罪。
这里所说的“被害人有罪”不能作合法辩护的根据，同前面讨论的“自 身防卫”、“防卫他人”、“防卫财产”和“执法防卫”不是一回事，这是 显而易见的。
三，被害人宽恕、和解
宽恕（condonation），就是事后同意。如果说事前同意一般都不能作为 合法辩护的理由，那末事后同意更是如此。在犯罪构成以违背被害人意志为 要件的案件中，被害人宽恕能不能作为免罪的根据呢？回答是明确的：不能。 因为行为人犯罪以后得到被害人的宽恕并不能改变既成的犯罪事实，宽恕本 身就以犯罪为前提，没有这个犯罪事实也就谈不上宽恕。而且更为主要的是， 刑事诉讼是国家行为。同样，被告人对被害人进行赔偿，被害人得到完全补 偿，这种情况也不能作为免罪辩护的理由。
有少数几个州，如肯塔基、密执安、俄勒冈等州对少数几种比较轻微的
犯罪，许可私下和解（settlement），认为这样处理也许比国家干预更好些。 例如，诱奸之后双方结婚（和解）就无需再判罪；通奸犯罪的受害配偶表示 宽恕，国家可以不必再追究刑事责任。
大约有 10 个州有范围较宽的和解法，它包括大多数（甚至全部）有民事
赔偿①的轻罪，但是对和解的条件规定得比较严格，例如，规定被害一方必须 亲自到法院声明已经获得赔偿并同意和解，这样方可停止诉讼。和解的法律 条款，被认为有助于“减少诉讼，增进和睦”。但也有不同看法。假定一个 人酒后开车（许多州的法律都规定为轻罪）但没有撞伤任何人，由于没有具 体的被害人，没有和解机会，倒反而可能被定罪判刑。假定他撞伤了人，甚 至撞死了人（过失），则可以根据和解法用金钱赔偿来代替刑事惩罚。这显 然不合理。此外，有钱人才有能力支付赔偿金，无钱的被告人也就得不到和 解法的好处。所以，和解法被认为实质上是歧视穷人的法律。
被害人同意、被害人有罪、被害人宽恕与和解，虽然除个别例外一般都
不能作为合法辩护的根据，但是这些情节对刑法的实际执行部门常常产生重 大影响：警察可以决定不逮捕，检察官可以决定不起诉，法官或陪审团可以 决定不判罪。他们这样做的理由大致是：（1）法律所防止的损害没有发生；
（2）控诉、定罪、判刑没有多大意义，反而可能对侵害人与被害人双方现存 关系带来不利影响；（3）可以把刑事司法系统的有限力量集中用来对付那些 严重危害社会的犯罪
① 即有具体的被害人的案件。
第九节 警察圈套
警察圈套（entrapment）就是警察、司法人员或者他们的代理人为了获 得对某人提起刑事诉讼的证据而诱使他实施某种犯罪的行为；被告人则以他 的犯罪行为是在警察、司法人员或者他们的代理人诱使下产生的为理由提出 免罪辩护。这就是所谓警察圈套合法辩护。
司法实践中常有这样的情况和需要，警察或其他司法人员为了取得嫌疑 犯的罪证，设计某种情景（条件、环境）以便促使嫌疑人去实行犯罪活动， 从而取得控诉犯罪的证据。例一，警察化装成“烟鬼”以便查获贩卖毒品的 嫌疑犯。例二，为得到一个盗窃犯的罪证，警察佯装醉酒倒在路边，故意把 半个钱包露在口袋外面，引诱那个盗窃嫌疑者来掏兜。假定这个人真的去掏 了兜，警察当场抓住了他。例三，为抓住一个卖淫的妓女，一名穿上便服的 警察对这个妇女说：“给你 100 美元，陪我过夜。”她不同意。警察又说： “给你 500。”她还是不同意。警察再次加价：“给你 1000 美元。”她才勉 强表示同意。例四，假如在和上例类似情形下，当警察刚说“给你 100 美元， 陪我过夜”时，她就立即回答道：“50 美元就行！”以上四例，被告人是否 都可以以警察圈套为理由提出合法辩护？是不是只要警察一设圈套被告人就 可以以“警察圈套”为理由提出免罪辩护？
或者哪些可以，哪些不可以？关键问题是作为合法辩护的警察圈套的成
立究竟应当具备什么条件。
根据美国最高法院 1932 年索里尔斯出售烈性酒案和 1958 年谢尔曼出售 麻醉品案两个判例，作为合法辩护理由的警察圈套的构成要件是：
（1）诱使者的身份。必须是警察或者其他司法人员，或者是他们派出的
“耳目”；一般公民不能作为诱使者——圈套的设计人。
（2）诱使者的行为。警察、司法人员或者他们的代理人不仅仅是提供了 犯罪机会，还必须以积极行为去诱使被告人实施犯罪。这是构成警察圈套的 客观要件。
（3）被告人的心理状态。被告人本来是无辜的，其犯罪念头是因司法人
员的引诱而萌发的，并不是原先就有的。这是构成警察圈套的主观要件。
1976 年最高法院在汉普顿一案中重申了索里尔斯案和谢尔曼案中的观 点，不过更强调被告人的主观因素。
根据上述三项构成要件，能够以警察圈套为理由进行合法辩护的，只有
例三。该妇女的卖淫意图（犯罪念头）是在警察高额金钱引诱下萌发的，这 可以从警察一而再、再而三地抬高“价格”这个事实看出，她的犯罪念头是 在利诱下产生的。例四不存在警察圈套的合法辩护，因为该妇女的犯罪念头 并非因引诱而临时产生的，而是早就有的，这可以从她的干脆回答和要价低 廉看出来。例一和例二，警察只是为被告人提供了犯罪机会，而并没有其他 积极的诱使活动。在某些案件中，“提供犯罪机会”和“诱使他人犯罪”往 往并不容易区分。
上述构成警察圈套的第一个要件指出，一般公民不能作为圈套设计者。 这就是说，假定一个普通公民诱使他人犯罪，被诱使者不能以“圈套”为理 由进行合法辩护，因为这构成了共同犯罪。但是，为什么警察和司法人员诱 使他人犯罪就可能作为免罪辩护的理由呢？1932 年美国最高法院多数法官 的观点是：落进圈套的被告人之所以没有罪责的理由是，他是刑事法规的不
言而喻的例外。这就是所谓“当然例外”理论。少数法官的观点是：落进圈 套的被告人有罪责但不定罪，因为如果被告人落进了普通公民设计的圈套就 可能构成共同犯罪，所以不能由于圈套设计者不同而改变被告人的犯罪心 态。为了阻止司法官员搞这种应受谴责的动作，使落进圈套的被告人免受刑 事惩罚是必要的，这应当作为一种政策。这就是所谓“社会政策”理论。美 国多数法院采取当然例外观点，但一些学者认为社会政策观点在理论上更有 说服力。这是因为，根据公正审判的理念，警察设圈套是同美国宪法规定的 “正当程序”原则相悖谬的。以非法手段取得的证据不能作为诉讼的合法根 据。①警察圈套作为合法辩护的理由，主要是对司法官员可能滥用侦查权的一 种限制。揭露犯罪、同犯罪作斗争，是司法官员的义务，但是他们没有挑起
（诱使）犯罪的权利。 对警察圈套合法辩护的第二个（客观）要件和第三个（主观）要件，不
同理论有不同的侧重。美联邦系统法院和多数州法院采取侧重于主观要件的 态度，认为如果被告人在被设计的圈套引诱时就已经存在犯罪心理倾向，则 不存在警察圈套合法辩护的根据。如果被告人的犯罪意图是圈套诱使的结 果，就可以进行免罪辩护。判别被告人在实施犯罪行为前是否已经存在犯罪 心理倾向的标准，通常是被告人以前有没有类似的犯罪记录。
少数州法院和许多学者主张客观说，认为警察圈套合法辩护成立与否主
要不取决于被告人的主观心理状态，而是在于圈套设计者的行为是否足以引 起一个假定没有犯罪心理倾向的人去实行犯罪。客观说对主观说的批评是， 用过去的犯罪记录来证明被告人后来存在犯罪心理倾向，无异于承认“天生 犯人”或者“犯人无法矫正”这种已经遭到否定的犯罪学理论，此其一。其 二，犯罪心理倾向常常很难确定，为了“确定”这种倾向，不是求助于被告 人过去的犯罪记录，就是给法官留下了过大的自由裁量权。
主观说对客观说的反批评主要是，司法实践中有时会遇到这佯的情况：
相同的诱使行为对不同的人会产生不同的反应与结果。例如 1980 年初，联邦 调查局一名侦探化装成阿拉伯酋长，接触参议员 W 和其他 6 名众议员，对他 们许以重金，请他们运用职权在议会里代为“活动”。对这一诱使行为，有 人表示同意，有人没有表示同意。①这就说明同意者本来就有受贿念头。
总的说来，构成警察圈套合法辩护的三个要件应该统一起来考虑。
如前所述，警察设圈套是一种侦查方法，常常出于同犯罪斗争的需要， 但是滥用这种方法又会导致破坏法制、侵犯公民权利的结果。法律许可把警 察圈套作为免罪辩护的理由正是为了对这种坏结果起抗衡作用。
在被告人成立警察圈套免罪辩护情况下，警察或者司法人员的责任问题 如何解决？
在美国，警察也没有刑事责任。 英国则采取严格限制政策。如果同时具备下列三个条件，则警察不负刑
事责任，否则至少应负“教唆”责任：（1）犯罪行为实行者没有造成不可挽 回的显著损害，（2）警察并没有实际去参与犯罪活动，（3）这个行动事先 得到警察局长同意。
① 这一诉讼证据原则，近年来在司法实践中根据美国最高法院的若干决定已有松动。
① 据 1982 年 2 月 17 日美国《太阳时报》报道。
第十节 安乐死
安乐死（euthanasia）希腊文的意思是“好死”，就是出于人道主义动 机为解除身患绝症的病人的难忍痛苦而人为地加速死亡的行为，或称“冷杀”
（mercy killing）。例如，一个无法医治而又痛苦异常的垂死病人为了摆脱 这种境遇，要求他的亲属给他超量安眠药，或者要求医生停止对他进行救治。 假定病人亲属给了他致死的药，或者医生停止了救治，从人道上考虑这样做 可能是对的，因为这个病人活着比死亡痛苦。从法律上考虑，这能否作为兔 罪辩护的理由？美国的法学界、医学界和宗教界都有不少人认为，安乐死可 以作为免罪辩护的理由，因为它合乎人道主义。但是，根据“无权让予生命” 的原则，在美国法律上迄今为止还不承认安乐死可以作为合法辩护的理由。 自本世纪三十年代以来，美国有数十起这类案件①，其中 1 件，大陪审团 决定不起诉，7 件因被告人“一时性精神错乱”而宣告无罪，3 件减轻为“非 预谋杀人罪”，只有 1 件定为“谋杀罪”。可见，司法实践中对这类案件虽
不承认安乐死可以进行合法辩护，但实际处理显然不同于一般杀人罪。 学术界对这个问题近年来予以更多关注。理论上常常把安乐死（怜杀）
分为四种方式：
（1）自愿的安乐致死（voluntary euthanasia），就是根据死亡人的意 愿或者得到他同意而实施的致死行为。
（2）非自愿的安乐致死（nonvoluntarv euthanasia），就是没有得到
死亡人同意而实施的致死行为，其对象主要是无法矫治的畸形婴儿或者神智 昏迷无法表达意愿的危重病人。
（3）积极的安乐致死（active euthanasia），就是用积极作为的方式
实施的致死行为。
（4）消极的安乐致死（passive euthanasia），就是用消极不作为方式 停止生命。
七十年代中期以来的两个判例对解决安乐死的责任问题具有重要的法律
意义：
1976 年新泽西州最高法院在昆兰案决定中认为，宪法上的私权保障病人 有拒绝继续治疗的权利；当主治医生确诊继续治疗已经无效时，病人的最近 亲属可以要求停止治疗，这个决定不必经法院批准，但须得到医院“道德委 员会”的同意。
1981 年纽约州上诉法院在一个决定中认为，对没有任何康复希望的病人
的治疗可以在这样的情形下停止——有法定能力的病人（即除精神病人或未 成年人以外的病人）自己明确表示拒绝治疗时。
据认为，上述司法决定对未来立法会发生影响。
荷兰议会于 1993 年 2 月 9 日通过一项关于“没有希望治愈的病人有权要 求结束自己生命”的法案，从而成为世界上第一个将安乐死合法化的国家。
① 据《美国新闻与世界报道》1985 年 9 月 9 日一文称，从 1920 至 1985 年，美国共发生 56 起有案可查的
“怜杀”案件，其中半数以上发生在 1980 年以后。
第五章 不完整罪
前述第三章刑事责任基础（犯罪本体要件）和第四章合法辩护（责任充 足条件）是从两个层面上对美国刑法犯罪构成的宏观抽象概括。
刑法分则条文规定的犯罪是典型的犯罪构成形态，一般具有如下两个特 征：
（1）犯罪要件是充分的、完整的；
（2）刑罚对象是直接实施了分则条文规定的犯罪行为的人。 就第一个特征而言，有些犯罪行为没有达到刑法分则条文要求的完整程
度，这就是所谓不完整罪（inchoate crime），如未遂犯罪。 就第二个特征而言，有些应受惩罚的人并没有直接去实行分则条文规定
的犯罪要件，这就是共同犯罪问题。 不完整罪和共同犯罪都是不典型的犯罪构成形态（或称犯罪构成不典型
形态），都是刑法总则应有的内容，这样就扩大了刑法分则条文的适用范围。 在犯罪构成双层结构之后，紧接着的两章内容是不完整罪（本章）和共
同犯罪（下一章）。 不完整罪形成的历史背景：中世纪欧洲盛行决斗，作为解决私人纠纷的
方法却日益明显地产生了更大的社会矛盾，而且也被国家逐渐认为是对司法
权的藐视。于是在司法实践中，英国率先出现了决斗罪。由于司法官对其极 为敏感，不仅处罚已实际进行的决斗行为，而且逐渐在司法实践中开始惩罚 企图（attenlpt，与“未遂”同义）决斗者和唆使、协助策划（即共谋）决 斗的人。企图、共谋、教唆等情节混杂在同一判例中，它们的共同点是对典 型的具有完整要件的决斗罪而言是“不完整的”。到十九世纪时，这三者才 各自有独立的构成特征。由于历史上的原因，三者至今仍被包括在一个共同 概念（不完整罪）之中（《模范刑法典》除这三者外，还包括“持有犯罪工 具”）。大陆法系刑法中没有内容与此相同的概念。
不完整罪，是英美法的一个概念。根据普通法，不完整罪包括未遂、教
唆、共谋三种情况。惩罚不完整罪，体现了刑法的预防功能，是刑法主动性 的表现，因而被认为是刑法的一种进步。
假定 A 想要杀害 V，但他缺乏勇气去干这件事，于是要求 B 去杀 V。根
据美国法律，可能存在四种情况：
（1）假定 B 同意，并杀死了 V，则 A 和 B 都定为杀人罪（既遂）。
（2）假定 B 实行了杀人计划，但没有成功，则 A 和 B 都定为杀人未遂。
（3）假定 B 同意，尚未来得及去实行杀人计划就被发现，则 A 和 B 为 共谋杀人。
（4）假定 B 拒绝 A 的要求，则 B 无罪，A 构成教唆杀人罪。 教唆和共谋，如果从行为人是否直接完成分则条文规定的犯罪构成要件
这一角度看，也可以列入“共同犯罪”的范畴。但从行为是否达到分则条文 规定的犯罪要件那样的完整程度而言，又可以把它们和未遂一并纳入“不完 整罪”这个概念，这是传统的英美法的观点。
第一节 犯罪未遂
一、定义和渊源
（一）立法定义 未遂（attempt）的定义在各州刑法上不尽相同。纽约州刑法典的定义是：
“犯罪未遂就是行为人怀有犯罪意图而实施了接近完成该罪的行为。”伊利 诺州刑法典规定：“犯罪未遂就是行为人怀有特定的犯罪意图而实施了接近 完成组成该罪的实质步骤的行为。”普遍认为，纽约川规定的未遂罪范围宽 于伊州的规定，因为伊州定义比纽约州定义增加了“组成该罪的实质步骤” 的限制。加利福尼亚州刑法典采取了普通法的概念，没有对未遂标准作出明 确规定，只规定：“凡企图犯罪但在实行犯罪过程中因受到阻碍而没有成功 的人应当受到惩罚。”
（二）渊源和趋势
在普通法里，“未遂”原理起源干旱期的 assault 罪。这个罪的定义是 “企图实行伤害”（attempt to comrnit a battery）。例如，A 怒气冲冲 地对 B 说：“我非把你脑袋揍扁不可！”或者举拳以对，A 就构成了 assault 罪。审判实践中，下列情况也构成 assault：A 的拳头已经打出，但没有打中。 可见，在 assault 罪中存在两种互有差别的情况，一种是行为处于接近于发 生预期结果的阶段（尚未完成）；另一种是行为已经完成但没有达到预期结
果（没有成功）。犯罪未遂也存在着这两种情况。
普通法犯罪未遂的第一个判例是 1784 年英国的斯高菲尔特案。斯高菲尔 特被指控拿了点着的蜡烛和易燃物品进入他借用的房子企图放火。被告人辩 护说：“犯罪的企图本身还不是犯罪。”法院认为：“企图，意图，可以使 得某种本来属于无罪的行为（如点燃蜡烛）成为犯罪，而某些已完成的形似 犯罪的行为但因缺乏意图而未必构成犯罪（如疯子杀人）。”这说明，意图， 企图，在犯罪要素中是非常重要的，惩罚犯罪未遂就是惩罚犯罪企图。在英 语中，“企图”（日常用语）和“未遂”（法律用语）是同一个同——attempt。 普通法的犯罪概念要求同时具备行为和邪恶意图两个因素。无害行为不 受罚；单单具有邪恶意图也不足以构成犯罪。二者相结合，就可能成为犯罪。 例如，为了犯罪目的而占有破门工具（如钢锯、锁簧破碎器、多用钥匙等） 就构成犯罪。但是，如果另一人同样占有这些工具，但没有犯罪意图，便是 无害行为，不是犯罪。可见，邪恶意图能把无害行为变成有害行为，因而邪 恶意图包藏了对客观世界的现实威胁。根据这种理由，在普通法里发展形成 了这样的观念：体现在一定行为（即使是貌似无害的行为）中的犯罪企图本
身就是一种应受惩罚的犯罪。这就是犯罪未遂。 从关于犯罪未遂的司法实践来看，有扩大惩罚未遂犯罪的趋势。从下面
三个不同年代（三十年代、五十年代、七十年代）的判例中可以清楚地表明 这种动向。
例一，1935 年加利福尼亚州。被告人 D 在早晨威胁说要杀死 J，下午他 到了 J 和总管劳动的田野。身带来福枪的被告人向他们径直走去，要绕过总 管才能到达 J 那里。在离他们不远处，被告人停下来装子弹，但还没有举枪 进行瞄准时 J 已逃跑。当被告人从总管身旁走过时被总管夺下了枪。初审法 院定为杀人未遂。上诉法院撤销了原审判决，认为“缺乏接近完成意图中的
犯罪的直接行为”，仅是预备行为，而不是犯罪未遂。
例二，1955 年加利福尼亚州。孕妇 S 请医生 P 设法帮助她堕胎（加州法 律禁止堕胎），P 当即让她带回家一个内装堕胎用具的小箱子，并说明天 B 夫人会去她家进行手术。第二天 B 夫人如期到 S 家，进门后，放下窗帘，并 开始把手术用具放在厨房煮沸消毒，药棉和酒精也已放到了桌子上，S 付给 B525 美元。这些行动已用了约三刻钟时间。乘器具还在消毒之机，S 去楼上 脱衣服。正在此时，警察来到，逮捕了 B 夫人。B 承认她来这里的目的是进 行堕胎手术。初审法院判医生 P 和 B 夫人为堕胎未遂罪。医生 P 上诉，认为 够不上未遂犯罪。上诉法院维持原审判决，认为器具消毒是现代外科手术程 序的必须经过的第一步，器具消毒行为就是堕胎手术的开始，因此是犯罪未 遂。
例三，1976 年纽约州。C 于 1976 年 1 月 12 日同意和联邦调查局警察合 作，以此作为“辩诉协议”（plea hargaining），因为他 1975 年抢银行被 抓获。C 用联邦调查局的一辆不标明性质的汽车，内装录音设备和监控装置， 以便帮助联邦调查局侦破一个抢银行的犯罪集团。在 C 重新同 P、Y 和 S 取得 联系之后，于 1 月 21 日他们开始了抢银行的准备活动：从一家商店买了面 具，从医院偷来了外科用手套，买了钢锯把长管猎枪锯短以便携带，等等。
1 月 22 日，他们四人抢了第一银行的一家支行。P 是本社区一个工厂的
工人，了解发工资日期，说每星期五发工资（美国许多工厂都是周薪制）， 明天（23 日）就是星期五，工人会把手里的支票（工资都是支票）拿去银行 兑现，因此银行在这一天必定会准备相当数量的现金。于是决定第二天再做 一笔“大买卖”。23 日早晨，一名新成员 W 参加到这一行动中来，他带来了 一支左轮手枪，并开来一辆汽车，约好抢完银行之后就把 C 的车烧毁，乘 W 的车逃跑。上午 11 时许，他们来到这家银行的附近，正当他们向银行走去的 时候，被从监控装置得到情报的联邦调查局警察抓获。初审法院判他们为“武 装抢银行未遂”。被告人上诉，认为他们还没有进入银行的大门，不能定犯 罪未遂，而只能算是“共谋抢银行”。上诉法院决定维持原判，认为他们抢 银行的预备行为早已完成，走向银行大门这个行为已经构成接近实行抢银行 的实际步骤。
由于抢银行这类犯罪近 20 年来在美国盛行，危害很大，必须严惩。纽约
州上诉法院的决定反映了这种现实需要。一位刑法权威教授说，通过立法规 定对那些原先普通法认为不受惩罚的预备行为按未遂犯罪给以刑罚，往往是 严厉的刑罚，这种情况变得越来越普遍。
在主观心态为明知（放任）情形下能否存在犯罪未遂？各国刑法理论见 解不同。德国和意大利一般认为不能。荷兰、挪威、英国、美国等国学者认 为可能，不过也有争论。
二、未遂的理论
什么样的行为是犯罪未遂行为？即预备行为和犯罪未遂的区别界限是什 么？这是刑法理论上常有争论的问题。
犯罪行为，从时间概念上看是一个过程，是指时间的“一段”，而不是 时间的“一点”。这就决定了犯罪未遂行为的“起点”标准的可争议性。
未遂行为的起点标准，是一个理论性和政策性很强的问题。
从理论上说，它和刑罚目的、刑罚功能密切相关。如果刑罚功能强调报 应，注重有实害的既成事实，那就不会把“未遂起点”提得太前。如果刑罚 目的在于威慑、预防，那就需要把“未遂起点”适当前移。
从政策上说，刑事政策不仅直接影响量刑的宽严，而且影响犯罪构成和 犯罪构成理论。如果刑事政策突出打击，强调不放纵犯罪，那就需要把未遂 起点往前推移。如果刑事政策趋向轻缓，强调不冤枉无辜，那就应当严格控 制未遂标准。
关于未遂标准，主要有两种理论：
（一）犯意确证说（或称“排除歧义说”） 犯意确证说认为，当某个行为具有明显的犯罪意图，行为人的犯罪心理
可以从这一行为得到确证，这个行为除表明犯罪而外不能作任何其他解释 时，这就足以构成犯罪未遂。
这个理论的提出者是新西兰大法官萨尔蒙德。 1924 年，他在巴科一案 的判词中说：“犯罪未遂就是从表面就能判断出犯罪意图的行为。??另一 方面，一个就其性质和表面判断都是无辜的行为不能成为犯罪未遂。??犯 罪未遂就是犯罪意图借助某种行为的性质和情节而使之明朗化。??如果一 个行为没有越过无害的预备行为的界限而且还保留着仟悔的余地时，那还不 能被认为已经是使犯罪意图明显地表现出来的犯罪未遂行为。”
这种理论旨在从行为人主观意图这一犯罪要件上来确定犯罪未遂行为的
界限标准，所以称为主观说。惩罚犯罪未遂，从本质上说，与其说惩罚行为， 不如说惩罚意图。所以从这一角度看，犯意确证说不无道理。由于这个标准 在实践中难以掌握，所以这一理论遭到许多人的批评。但刑法教授霍尔认为
（1940 年）：“那种断言本身和外表都无害的行为不是犯罪未遂行为是站不
住脚的。人们一直认为，根据对有关情节的了解发现一个本身完全无害的行 为完全有可能体现某种犯罪意图。”
这种理论在美国市场不大，但是不能说没有任何影响。例如，威斯康星
州刑法典规定：“犯罪未遂要求行为人具有实施犯罪行为和达到犯罪结果的 那种意图，并且要求他确实实施了接近完成犯罪的行为，这种行为明确地表 明他形成了那种意图并且将会完成这一犯罪，如果没有他人或者其他外在因 素阻挠的话。”该法典起草者说，这一规定的“重点放在行为人由行为表现 出来的危险倾向，而不在于他如何接近于完成犯罪。这更符合刑法保护社会 和改造犯人的目的”。
（二）接近完成说①
这是以客观行为特征为标准的犯罪未遂理论，为当代美国大多数州的立 法者所采纳，前面提到的纽约州和伊利诺州的立法定义就是例证。
所谓接近完成，就是接近于完成刑法分则条文规定的犯罪要件。“接近 于”仍然是一个“跨度”概念，包含着不同的“程度”（接近于完成的距离 差）。据此，接近完成说在理论上又可以细分为四类。以杀人罪为例，假定
D 要杀 V，已经准备好了枪弹，摸清了 V 每天上班和下班什么时间经过什么地 点，总之，犯罪的预备行为已经完成。在某一大预定时间内，D 身带手枪出 门去某个地点等待 V 的来临，如果在途中 D 被抓注，是否构成犯罪未遂？或
者 D 到了预定地点，并实行了埋伏，这时 D 被抓住，是否构成未遂？或者当
① 接近完成说相似于大陆法系刑法理论中的“着手犯罪”说，它们的差异在于提法角度的不同。
V 己进入射程，D 正举枪瞄准，手指接触扳机，如果这时 D 被抓住，是否构成 未遂？或者 D 的子弹已经射出，但没有打中，这才构成未遂？接近完成说的 四类观点对此有不同结论：
（1）最后行为说。行为人完成了最后行为仍然没有实现犯罪意图的，构 成犯罪未遂。就这个案例而言，子弹射出但未打中，才是未遂。
（2）界临既遂说。行为人实施了即将达到既遂的行为，构成犯罪未遂。 就本案说，举枪瞄准时即构成未遂。
（3）实际接近说。行为人的行为已在时间、地点等情节上实际接近于完 成犯罪的，构成犯罪未遂。在本例中，D 在预定的时间和地点进行埋伏时就 构成犯罪未遂。
（4）超出预备说。行为人的行为已经超过了犯罪预备的阶段，构成犯罪 未遂。①在此案中，被告人 D 带枪出门往预定地点的进发途中即可构成犯罪未 遂，因为去往预定地点这个行为本身已经超出了犯罪的预备阶段。
上述第一说，离完成犯罪的距离最小，也就是最接近于犯罪完成，犯罪 未遂的范围最小。十九世纪美国的犯罪未遂理论基本上采取这种观点。
超出预备说和其他三说相比，离完成犯罪的距离最大，也就是最不接近 于犯罪完成，犯罪未遂的范围最大。这种观点是本世纪初提出来的。第一说 和第四说正好相反，未遂的范围过于狭小。
第二和第三两种观点比较适中，在目前刑法理论界得到较多的支持者。
三、《模范刑法典》的规定
《模范刑法典》关于犯罪未遂的规定有如下特点：
1．实施了行为就算既遂的犯罪①也可能存在犯罪未遂。例如，为了犯罪 破他人之门而入（burglary），只需有此行为就构成既遂罪，这个罪也可能 有未遂。被告人为犯罪目的破门进了屋，但这是一所无主的被废弃的房子。
2．明确规定“不作为”的情况下有犯罪未遂。例如，对婴儿有进行哺乳
责任的人故意停止哺乳（不作为），在婴儿被饿死以前被发现，婴儿没有死。 又例如，铁路维修工人希望火车出事故，见到路轨上有障碍而故意不去排除
（不作为），在火车开来之前而被发现，没有造成事故。这两例都是不作为
的犯罪未遂。
3．“明知”故意②也可能有犯罪未遂。由于过失罪的成立以造成较重大 危害结果为条件，这是各国的通例，因此过失犯罪没有未遂。只有故意犯罪 才可能有未遂。根据大陆法和英美法的传统观念，只有目的故意（希望故意） 才有未遂犯罪。但是《模范刑法典》关于未遂的定义却包含明知故意情况下 的犯罪未遂，这也许是绝无仅有的规定。例如，被告人为了破坏竞争者的实 验飞机，在该飞机中放了定时炸弹，希望它在空中爆炸；当然他也认识到（明 知）飞机的驾驶员会被炸死。炸弹失灵没有爆炸。根据《模范刑法典》的规
① 英国 1981 年《犯罪未遂法》采纳了“超出预备”说。但此前，主要使用两个标准：一是实质性行为标准，
即在具有犯罪意图子件下实施了一项接近犯罪的实质性行为；二是最后行为标准，即完成了走向犯罪的最 后一步。
① 即大陆法系刑法理论上的所谓“举动犯”或行为犯。
② 美国刑法上的明知故意相当于有些国家刑法中的放任故意。
定，被告人构成两个罪：破坏飞机未遂，杀人未遂。前一个未遂罪是目的故 意的未遂，后一个未遂是明知故意的未遂。
4．未遂概念是指足以确证犯罪意图的将达到完成犯罪的实质性步骤的作 为或不作为。这实际上是“犯意确证说”和“接近完成说”的折中方案。法 典起草人扩大未遂责任的目的是遏制危险人物，为便于执行掌握这个原则， 法典列举了已经足以确证犯罪意图的七种情况都是犯罪未遂，即诱使或设法 诱使被害人进入预先设计好的犯罪地；等待、尾随预期的被害人；侦察犯罪 地点；犯罪人已进入预期的犯罪地；为实施犯罪已拥有了某种特别设计的犯 罪手段；在预期地点占有或收集犯罪资料；教唆无辜者实行了作为完成此罪 的条件的行为。
四、犯罪不能
犯罪不能（impossibility）是同犯罪未遂密切相关的一种情况，有些国 家的刑法理论称之为“不能未遂”，而把其他一般情况的未遂称为“普通未 遂”。
犯罪不能就是行为人在某些错误认识的情况下实施了不可能完成犯罪的 行为。例如，误把尸体当成活人而加以杀害。
普通未遂，是由于客观方面的原因而没有达到犯罪目的，行为人主观上
没有发生错误，而犯罪不能是由于行为人主观认识错误而没有达到犯罪目 的。如果说普通未遂在理论上的主要问题在于什么是未遂标准（即预备行为 和犯罪未遂的界限）；那末犯罪不能在理论上的主要问题在于刑事责任的界 限，即哪些犯罪不能应当负刑事责任，哪些犯罪不能可以不负刑事责任。在 这方面，美国的通行理论是把犯罪不能区分为两类：一类是“法律不能”（legal
im-possibility），可以作免罪辩护的理由；另一类是 “事实不能”
（factualimpossibility），视为普通未遂，不可以进行兔罪辩护。 法律不能。例如，意图贿赂陪审员，而接受贿赂的人并不是陪审员。在
法律上不能构成贿赂陪审员未遂。因为“贿赂”行为已完成（被贿赂者已接
受贿赂，非未遂），而受贿人不是陪审员。但如果是，企图贿赂陪审员，而 馈赠尚未到达陪审员（确实是陪审员）之手时案情被揭发，这是贿赂陪审员 未遂。
事实不能。例如，D 意回偷窃，把手伸进了他认为可能有钱物的他人衣
袋，实际上那是空口袋，构成盗窃未遂。 不过，有些案件很难判定究竟是哪一种犯罪不能。例如，上世纪英国的
“花边案”就是被许多刑法学家讨论并发表不同意见的有名案例。英国埃尔 顿夫人同她丈夫在欧洲大陆旅行时购买了她认为是质量最高的法国花边，她 瞒着丈夫把这些花边藏在马车里的一个袋子中，这个袋子在进英国多佛港时 被海关检查官发现，但这花边原来是英国造的，价值低廉，入关时不必交纳 关税。然而，埃尔顿夫人是以高价购买的，以为是真法国花边，并意图走私 进入英国。美国著名刑法学家沃顿（本世纪初）认为是事实不能犯，埃尔顿 夫人应定为走私未遂罪。二十年代塞里教授同意这种看法。五十年代波金斯 教授在文章中表明不同意沃顿的观点，认为是法律不能犯。最近，凯迪胥教 授虽然同意沃顿的结论，应定为犯罪未遂，但出于不同理由，认为不必纠缠 究竟是法律不能还是事实不能，理由应当是“已通过某种行为表露出来的有
罪心理是应当受谴责的”这个理念。 可见，在有些情况下区分法律不能还是事实不能是困难的。而且，在某
些案件中进行这种划分甚至是不合理的。例如，假定有两个朋友，“事实先 生”和“法律先生”，在 10 月 15 日上午去 D 州打猎。该州法律规定，除 10
月 1 日至 11 月 30 日这段时间外任何其他时间在本州打猎的均以轻罪处罚。 就在当天，他们两人都打死了一头鹿。事实先生错误地认为这天是 9 月 15 日（意即认为现在是禁猎期）；法律先生则错误地认为只有 11 月份才是法律 许可的打猎期（意思也是认为现在是禁猎期）。两人都有错误认识，都把非 禁猎期误认为是禁猎期。但一个是事实错误（认错日期），一个是法律错误。 “法律不能犯可辩护，事实不能犯不可辩护”，就本案而言，如果根据这个 原则来处理，显然是不恰当的。
依照上面的看法，《模范刑法典》没有采取普通法的传统观点，认为区 分法律不能犯和事实不能犯是不必要的。基本观点是，犯罪不能（包括通常 所指的法律不能）原则上不能作为免罪辩护的理由。特殊情况是：“如果一 个未遂行为是如此地根本不可能导致完成犯罪以致该行为和行为人都没有呈 现意图实施的罪的那种社会危险程度，法院有权减轻刑罚等级，或者在非常 情况下也可以驳回控告”。这就是说衡量标准是社会危险性。例如，用念咒 语方法来打开保险箱等就属于这类“特殊情况”。《模范刑法典》的观点， 从六十年代以来已被大约半数的州所采纳。
五、放弃犯罪（renunciation）
美国刑法上没有“犯罪中止”这个术语，但有些州的法典上规定的“放 弃犯罪”其实就是中止犯罪的意思。放弃犯罪，应当是自愿的、彻底的。 有些州把放弃犯罪放在犯罪未遂条款之后，规定应当减轻其刑罚。
有些州把放弃犯罪放在免罪辩护章节里作为一种免罪辩护的理由，如纽
约州刑法典。
第二节 犯罪教唆
犯罪教唆（solicitation）是指请求、要求、纠缠、引诱、唆使、暗示、 鼓励、煽动、刺激他人实施犯罪的行为。
教唆行为的方式包括：言词、文字、动作、姿态和表情等。 英国第一个教唆罪（把教唆规定为实质性犯罪）的判例是 1801 年赫金斯
案。被告人唆使某人家的一名仆人去偷窃主人的东西，仆人拒绝了这个要求。 美国第一个教唆罪的判例是 1834 年莱勒斯案。现在美国有些州把犯罪教
唆规定为独立的不完整犯罪，少数州则把它作为共同犯罪处理。 在美国，犯罪教唆有以下两类不同情况：
1．作为普通法罪，有两条限制：
（1）被教唆的须是重罪，或者再包括有限几个特定的轻罪，如妨碍公正 审判、妨害治安、危害公共福利等罪。如果教唆他人去实施其他轻罪，则不 构成教唆罪。
（2）教唆罪一概以轻罪处罚。
2．作为制定法罪，存在三种情况：
（1）教唆他人实施任何犯罪都构成教唆罪；
（2）教唆他人实施任何重罪才构成教唆罪；
（3）教唆他人实施法律明文规定的某些罪才构成教唆罪。
《模范刑法典》关于犯罪教唆的规定代表了当代美国关于处理教唆犯罪 的政策趋向①：
（1）扩大刑事责任范围，即教唆他人实施任何罪都可以构成教唆罪。
（2）教唆罪不一定作轻罪处理，同普通法的传统态度相比，加重了对教 唆罪的处罚。
《纽约州刑法典》按所教唆的罪的等级以及被教唆者的年龄差别，把教
唆罪分为五级。 关于“教唆未遂”问题。美国刑法中教唆罪的构成，只要求行为人有教
唆他人实施犯罪的行为，而不要求被教唆者实施了教唆的罪。这就是说，有
了教唆行为就构成既遂罪。那末，教唆未遂，就是指教唆的信息还没有达到 被教唆者。从理论上说，教唆未遂的情况是完全可能存在的。但是多数学者 认为，教唆未遂不应当、至少是不必要受罚。因为从整个犯罪的客观过程看， 教唆行为相当于犯罪的预备行为，甚至是预备行为以前的行为；教唆未遂实 际上也就相当于预备行为的未遂。处罚这种行为并不完全符合刑法的基本目 的。当然，这种观点侧重于行为对客观世界造成的危害；如果侧重于行为人 的主观危险性，那末认识就不会是相同的了。
① 1961 年美国只有 9 个州把教唆行为规定为一般性的实质犯罪，到 1980 年已经超过 30 个州。
第三节 犯罪共谋
犯罪共谋（conspiracy）在普通法里是一种比较古老的犯罪，最初见于 十四世纪初的判例中，主要是叛逆罪。到十七世纪，扩大了犯罪共谋的范围， 除叛逆罪外，还有一些其他的重罪。
犯罪共谋作为一种犯罪，有两个特点： （1）它是一个不完整罪，使一 个人在距离完成他所意图的犯罪很远的阶段上所实施的行为成为独立的罪；
（2）这个罪的要害在于有组织犯罪对社会和国家管理活动所造成的威胁。
《模范刑法典》对这个罪的规定同《美国联邦法典》第 18 篇（联邦刑法） 的规定很不相同。联邦立法的基本精神是突出集团犯罪的危险性，《模范刑 法典》则表现了“降温”倾向。《模范刑法典》在其“评论”①中指出，规定 共谋为犯罪，作为法律干预，它针对共同犯罪的协议。犯罪共谋实际是处于 着手实行犯罪以前的初期预备行为。因此，它只是不完整罪，应更多地强调 个人责任。
美国多数州关于犯罪共谋的规定仍然采取“共同犯罪比个人犯罪更危 险”（二人共同犯罪的危害与危险大于两个单独犯罪之和）的联邦刑法关于 共谋犯罪的观点。如果说犯罪未遂的核心问题是通过行为外化了的犯罪意 图，那末犯罪共谋就这一点而言更为明显。法律惩罚“犯罪共谋”的目的在 于把危险的有组织犯罪扼杀在萌芽状态，即惩罚共同犯罪的“预备行为”甚 至是“前预备行为”。它是保卫社会、维护法律秩序的有力武器。
在理论上，犯罪共谋的目标不一定是实行实质犯罪，关于实施民事过错
行为的“协议”就可以成立犯罪共谋。而且，对犯罪共谋的惩罚甚至可以重 于所要完成的罪，有些州规定共谋犯轻罪也构成重罪。因此，犯罪共谋的构 成要件本身就蕴含着被滥用的潜在危险。有些学者批评犯罪共谋立法同宪法 第一条修正案（自由条款）精神不一致。例如，五六十年代一些持不同政见 者，包括劳工运动组织者以及共产党政治活动家曾被根据犯罪共谋法律进行 司法起诉。但是，对一些经济犯罪，包括各种白领犯罪和贩毒活动，犯罪共 谋立法起着积极作用。《模范刑法典》就是抱着保留其长处抑制其短处的宗 旨来规定犯罪共谋条款的。
犯罪共谋是刑法总则的一个概念，就是两个或更多人之间为了实施犯
罪，或者非法行为，或者用犯罪手段来完成一个本身不是犯罪的行为而进行 协议。犯罪共谋有以下四个要件：
（1）必须有两个或更多人之间的协议（agreenment）；
（2）这个协议的内容是关于实施犯罪，或者实施非法行为，或者用犯罪 手段来完成一个本身不是犯罪的行为；
（3）共谋者必须有为执行这个计划的特别意图；
（4）必须有表明共谋者意图存在的“外部动作”（overt act）。 关于犯罪共谋的构成特点和刑事责任等方面有以下几点需要特别说明：
1．心理要件。为成立犯罪共谋，共谋者应当知道共谋内容，并且有实现 共谋内容的目的。知道共谋，就是知道除自己以外还有他人共同参与这个谋 划。知道共谋内容，只需要知道基本内容，不一定要知道全部细节。
① 《模范刑法典》在许多重要条款之后附有“评论”，评论的基本内容是立法比较、理论争议、得失考虑
等。
2．实质要件。协议，是犯罪共谋的实质核心。协议通常用言词或文字来 表达，有时共谋者行为的周围情况或事实也可以成为“协议”。通常这种协 议应当伴随有足以判别协议的“外部动作”。构成外部动作的行为也不一定 是作为共谋目标的实质犯罪的行为。“外部动作”是表象，协议是内容；外 部动作是说明协议确实存在的一种证据。
3．共谋者的责任。为了对全部谋划的罪行负责，共谋者不一定要了解共 谋的全部细节，也不一定要认识全部共谋者、也不一定要知道其他共谋者所 起的作用。共谋者除了对自己行为负责外，还应对促进共谋计划实现而实行 的一切行为负责。
4．中止共谋。为了吸引已经参加犯罪共谋的人放弃犯罪计划，“中止共 谋”可以作为辩护理由。中止共谋情况下的责任，联邦法院的判例比《模范 刑法典》的规定严格。联邦法院的判例是：中止共谋并不免除全部共谋罪责， 而是免除退出共谋活动以后的其他共谋者所实行的犯罪的责任。而《模范刑 法典》规定：参与共谋的行为人在完全并自愿放弃犯罪意图的情况下，主动 或协助司法部门挫败了共谋犯罪，则可以免罪。
5．罪过证明。协议是犯罪共谋的要害问题，因此证明协议存在便成了证 明犯罪共谋的关键。绝大多数共谋犯罪的协议都是秘密的，这就增加了证明 共谋犯罪的困难。因此，情况证据（circum-stantial evidence）常常是最 主要的证据，有些案件除了情况证据外简直再也找不到其他证据来证明共谋 协议。这是审理犯罪共谋在诉讼证据制度上的一个特点。
6．并罚问题。美国许多州把共谋罪和完成罪（即共谋的计划已经实现）
作为两个罪来定罪，一个是作为不完整罪的“犯罪共谋”，另一个是作为完 整罪的共同犯罪。例如，两个人在共谋抢银行之后确实又抢了银行，则定为 两个罪：共谋抢银行罪和抢银行罪。
如果某个犯罪的共谋和完成都是在同一个州，两个罪在同一法院作为一
个案件来审理，那未在二罪分别量刑之后常常按合并（吸收）原则来决定应 执行的刑罚，有些州的刑法典已经作了这样的明文规定。但是，如果共谋罪 和完成罪不在同一个州发生，因而不属同一州管辖，那就或者采取引渡办法 交给一个法院审理，或者是两处审理交给一处执行（这样的情况常常就不按 吸收原则来决定应执行的刑罚）。
7．共谋罪的等级。纽约州刑法典按所共谋的罪的等级和共谋者的年龄（16
岁为一条界线）的差别，把犯罪共谋分为六级。有些州不作类似这样的等级 划分。
8．关于“保安处分”。美国刑法上没有“保安处分”这个概念和制度。 其实，世界上没有一个国家没有一套适合它需要的保社会之安、保执政之安 的措施，不同的只是各有各的特色。就美国而言，除了对精神病人和慢性酒 精中毒者强制医疗，以及停止或吊销执照、禁止从事某种职业等任何国家都 有的行政措施外，起社会保安作用的两项刑法制度是： （1）对重罪犯宣告 不定期刑，如法院宣告对某犯罪人判处三年至十年监禁刑，或者仅宣告“×
×年以下监禁”（上限一般较高）。 （2）对危险的共同犯罪规定犯罪共谋， 其实就是惩罚早期的犯罪预备行为。这两项制度，从实际作用上看，可以被 视为美国刑法上的不称为“保安处分”的保安处分。
9，所谓“不罚预备”。英美刑法的一般原则是不罚预备。实际意思是不 泛泛地惩罚犯罪的预备行为，因而并不排除法律专门规定的犯罪预备行为构
成犯罪。既然法律作了专门规定，就成为一个独立的罪，因而也就被排除在 “预备行为”这个概念之外。许多“占有型罪”就属于这种情况，例如，意 图犯罪而占有犯罪工具，意图犯罪而占有易燃易爆物品，意图扩散而占有色 情书刊等。上文已经提及，犯罪共谋实际是有组织犯罪中的早期预备行为。 另外，有些单独犯罪的“犯意表示”也构成犯罪，例如，有的司法辖区的法 律关于卖淫罪有这样的条款：“为得钱而同意进行性行为的也是卖淫。”
第四节 罪 数
在叙述完第三章刑事责任基础（犯罪本体要件）和第四章合法辩护（责 任充足条件）以及第五章不完整罪之后，应接着加一章罪数（犯罪构成数量 形态）。因罪数这一问题的内容过于单薄而难以成为一章，只得置于第五章 之未作为一节。罪数问题并非不完整罪范畴，这是需要说明的。
同一行为构成两个以上罪的，对各罪均应追诉。这是美国刑法不同于大 陆法系刑法的一项原则。这个原则显示了美国刑法的严厉性。“同一行为构 成两个以上罪”有多种含义：一个被告人在一次打斗中伤了几个人，可定几 项伤害罪；开一枪打死打伤各一人，构成杀人和伤害两项罪；某人殴打并威 逼一妇女令其跟随到他家，进而实施了性行为，这一行为过程（同一行为） 构成了三项罪，即殴打罪、绑架罪和强奸罪。复合行为（手段行为和目的行 为）构成的罪，如果手段行为超过限度而构成罪的，则可以与目的行为实行 数罪并罚，如前例。犯罪结果超过限度而构成罪的，则可以与犯罪行为实行 数罪并罚，如放火造成人员死亡的，应构成放火罪和杀人罪（视情况可能是 故意杀人也可能是过失杀人）实行并罚。美国刑法和刑法理论中没有想象竟 合和牵连犯概念。可见，罪数（一罪与数罪区分）的标准，既不是采行为说， 也不是采结果说；既不是采犯意说，也不是采构成要件说。或许可称作“法 定”说，即行为或者结果符合几项法律规定便构成几个罪。这是美国刑法罪 数概念的基本原则。根据这个观念，下列情形也要实行数罪并罚：犯罪人在 抢银行之前有共谋的，构成共谋抢银行和抢银行两项罪。这显然过于严厉， 甚至有违常理。所以六十年代以来在刑事立法中出现了一些变通，使刑法显 得不那样过分严厉。《模范刑法典》总则第 1．07 节规定了“数罪”不并罚
（即所谓并合罪）的几种情形①：
（1）一罪被他罪所吸收，有三种情况： a.一罪成立的全部或部分事实已被包含在他罪之中； b． 基本罪吸收该种罪的未遂或教唆；
c. 一罪与他罪的区别仅在于，对同一人、同一财产或公共利益，它所造
成的损害较后者为轻，或者成立此罪所必须的罪责较后者为少的。
（2）一罪仅为他罪的共谋或预备行为。
（3）为构成两个以上罪要求不同的事实要素而如果被告人只有一个相同 行为时。
（4）存在一般与特殊关系的法条竞合时。
（5）持续行为未被中断的。 需要指出，这是美国刑法中关于罪数问题规定得最为详细的，事实上在
州刑事立法中全部采用《模范刑法典》的观点的几乎没有，有的只是采用其 部分规定。一般说来，当代美国刑事立法和司法中的并合罪，主要是吸收犯， 而且并合罪基本上只存在于罪质相同，仅仅程度有差异的数罪之间。所以， 美国刑法（立法和司法）中并合罪的范围远远小于大陆法系刑法中的并合罪。
① 考虑到英汉直译很难被我国读者理解，这里借用了我国一些刑法术语来表述其相似的含义，而并非条文
直译。
第六章 共同犯罪
第一节 共同犯罪
共同犯罪（group criminality 或 joint crime）①是单独犯罪的相对概 念。共同犯罪所要研究的主要问题是： （1）根据什么条件（主观方面的和 客观方面的）确定刑事责任范围；（2）按照什么方式（从属地或者是独立地） 使没有直接实施刑法分则条款规定的犯罪行为的人对这个犯罪负刑事责任。 关于共同犯罪的立法和理论，两大法系差别较大。大陆法系在十九世纪 以前，对共同犯罪人采取二分法：主犯（正犯），从犯（帮助者和教唆者）。 名称上即已表明是按从属方式来承担责任，即：主犯被定罪从犯才被定罪， 主犯被判刑从犯才被判刑，主犯既遂从犯才既遂，主犯未遂从犯也是未遂。 但是，社会实践经验说明，把教唆者作为从犯论处，实际上是放纵了主观恶 性大的犯罪人。于是，十九世纪开始，刑事立法上出现了第三种共同犯罪人
——教唆犯。把教唆犯从原来的从犯中分出来，采取三分法形式，以便加重 对教唆犯的惩罚。不过承担责任的方式仍然是从属性原则，因为教唆犯的既 遂或未遂以被教唆者是否实行教唆的罪为转移。
英国普通法里传统的共犯模式是把共同犯罪人分为四类：
一级主犯（a principal in the first degree），就是其行为直接产生 犯罪结果的共同犯罪人，也就是直接实施刑法规定的犯罪行为的人，相当于 大陆法系刑法上的主犯（正犯）。
二级主犯（a principal in the second degree），就是在犯罪现场对
一级主犯进行帮助或支持的共同犯罪人。
事前从犯（an accessory before the fact），就是不在犯罪现场而给 一级主犯实施犯罪以帮助或支持的共同犯罪人。
事后从犯（an accessory after the fact），在一级主犯实行犯罪之后，
帮助他逃脱司法追究的犯罪人。如果事先有协议，则属于事前从犯。 可见，一级主犯是共同犯罪活动的核心，其他共同犯罪人均从属于他。
但是，英国在 1967 年《刑事法令》颁布后，共同犯罪人一般只划分为主犯和
同谋犯。
一、承担责任的方式——共同犯罪人个人责任的独立性
当代美国刑法，尤其从六十年代开始，以《模范刑法典》为里程碑，打 破了传统的共犯承担责任的从属方式，采取了共犯独立原则。认为共同犯罪 中各犯的人格独立，各有各的责任，他们各自对社会的实际危险性并不总是 同他们在共同犯罪中的行为类型（实行、帮助、教唆、指挥等）相一致。共 同犯罪人之间既相互勾结，又彼此利用，所以不能只根据行为类型来确定责 任。刑法分则条文规定的犯罪行为的实行者（perpetrator）①的定罪和量刑 无需在刑法总则里另作规定。原先普通法上的二级主犯和事前从犯在《模范
① 共同犯罪，如果指人而言，美国立法上常用这样一些术语：parties to crime（犯罪同伙）或者 accomplices
（同谋犯）。
① 实行者，即普通法上所称的一级主犯。
刑法典》里统称为“同谋犯”（accomplices）②，而不再用主犯（principal） 和从犯（accessory）这类字样。普通法上的最后一类事后从犯，其实不是共 同犯罪人，按“妨碍审判罪”另作处理。《联邦刑法》于 1976 年废除了主犯 与从犯的区分，规定：“凡实行犯罪或者帮助、唆使、引诱、促使、要求他 人犯罪的，都按主犯处罚。”帮助者或唆使者按主犯处罚，其中心意思就是 他们的刑事责任不从属于实行者（传统意义上的主犯），既然在责任上都是 独立的，当然无需再分主与从，所以都按主要者处罚。联邦刑法的规定，从 表面看似乎只是普通法“共同犯轻罪不区分主犯与从犯”这一习惯做法的升 格（升为共同犯一切罪），其实是最彻底的共犯独立理论。①不过，在法律上 这样规定的目前只有《联邦刑法》，更有代表性的还是《模范刑法典》。以 此为蓝本的伊利诺州刑法典的规定是：
“为他人行为负法律责任的人②应当按照已实施的应受谴责的犯罪来定 罪，即使实行该犯罪行为的人③没有被控告或者没有被定罪，或者被定不同的 罪或者同罪名而不同等级，或者不受审判，或者已被宣告无罪。”
说明：
（1）行为的实行者无罪，而其他参与人有罪的例子。例如，帮助他人自 杀，根据现代法自杀不是犯罪，但帮助他人自杀的人是有罪的，美国多数州 刑法里都有帮助他人自杀罪。
（2）行为的实行者如果有外交豁免权而不受控告，其他参与人仍应被定
罪判刑。
（3）行为的实行者是既遂，其他参与人也可能是未遂。例如，A 借枪给
B 的目的是为了杀 C，B 把枪拿走之后第二天，向 C 开枪射击，发生差误，结 果打死了 D。B（实行者）定杀人既遂，A 定帮助杀人（杀 C）未遂。
（4）共同犯罪人（实行者和同谋犯）里有人放弃犯罪，其他人的定罪不
受影响。
下面的一个英国案例（1975 年）也体现出共同犯罪人在承担刑事责任上 的独立性。
被告人 L 强迫他的妻子同 C 发生性行为，那时 C 已喝醉了酒，L 告诉 C
说他妻子有个怪脾气——表面上的反抗掩饰着内心的兴奋。C 信以为真，于 是强行同 L 的妻子发生了性行为。初审法院判二人犯了强奸罪，C 为主犯，L 为教唆、帮助犯。上诉法院认为，C 在当时真实地但并不合理地相信 L 的妻 子同意和他性交，因而撤销了对 C 的定罪。于是，L 以 C 不定强奸罪他也就 不能定教唆、帮助犯强奸罪为理由提出再上诉，上诉请求被驳回，最后 L 被 定为强奸罪的主犯。
然而，在英国和美国的绝大多数州，丈夫在法律上不能作为强奸妻子的 被告人。如果 C 被定为强奸罪主犯，L 是帮助或教唆犯，这是没有问题的。 但是，作为丈夫的 L 如何能被定为强奸罪的主犯（犯罪构成行为的直接实行
② 同谋犯，就是除“实行者”以外的共同犯罪人，相当于大陆法上的从犯和教唆犯。但是，现代美国多数
司法区法律上不用“从犯”这个术语，是为了强调共同犯罪人的独立性。
① 联邦刑法虽然保留了“事后从犯”的概念，但实际上是借用旧词来表达一个独立的犯罪，并不是共同犯 罪。
② 即同谋犯。
③ 即实行者。
者）呢？英国法院的理由是：“当夫妻关系存续期间，一个人不可能以自己 的身体行为去强奸自己的妻子，因为根据结婚仪式这一事实法律上推定双方 间性行为的彼此同意。??但是，当一个人主动促成他的醉酒朋友替代他去 实现这种身体行为时，法律上的这种推定就不存在了。”《纽约州刑法典》 关于“为他人行为负刑事责任”条款有相似内容：“在被告人的刑事责任以 他人行为为基础的案件中，下列情况不能作免罪辩护的理由：所控告的罪只 能由特定身份的人才能实施，而被告人没有这种身份。”
上面说明了共同犯罪中个人责任的独立性。共同犯罪还有另一面——犯 罪活动的连结性，这就是共同犯罪人对他人行为负责（确定刑事责任范围） 的基础。
二、刑事责任的范围——共同犯罪活动的连结性
犯罪活动的连结性，使得共同犯罪的所有参与人都要对实现共同计划过 程中造成的一切可以预见的危害结果承担责任。构成共同责任的条件有两个 方面：犯罪意图方面的联系和客观行为方面的联系。
（一）共同犯罪意图
1．判例法原则。许多判例形成了这样一条原则：同谋犯对实行者（主犯） 在实行共同犯罪计划过程中所发生的一切“当然的可能后果”（natural- and-probable-consequences）承担责任。这种观点实际上是把共同犯罪计划 和共同犯罪意图划等号，因而过于严厉，带有明显的客观归罪色彩，实质上 可以得出共同犯罪未必要有共同犯罪意图的结论。因此，这种观点逐步受到 限制。明确要求共同犯罪意图才能构成共同责任的主观基础这种观点在新的
刑法典里体现得日益明显。
2．可预见原则。所谓要求有共同的犯罪意图，并不是要求对一切具体行 为都有相同认识，只要求“能够预见”到为执行共同犯罪计划而附随发生的 结果。这就是说，共同犯罪意图就是犯罪参与人对由共同计划决定的犯罪行 为的基本性质和由该行为基本性质决定的发展趋向方面有大体一致的认识， 而不要求对犯罪进行过程中的一切具体情节都有相同认识。例如，A、B、C 三人事先商议好去 D 家实行抢劫。A 和 B 进入 D 家，C 在外面望风。在抢劫过 程中，D 进行抵抗，被 B 杀害。与此同时，D 妻从外面回家，在门口就被 C 杀死。这样，A、B、C 三人都应当对 D 及其妻子的死亡负谋杀的罪责。虽然 C 当时可能不知道 B 杀了 D，A 和 B 当时也可能不知道 C 杀了 D 的妻子，但是由 于抢劫这一犯罪行为的性质决定了会用暴力（包括致命暴力）来抵制各种形 式的反抗，所以 D 及其妻子被杀害都没有超出抢劫犯罪发展趋向范围，因此 都是可以预见的。不仅如此，根据美国多数司法区的规定，在下面案件中犯 罪参与人也应对死亡负谋杀的责任：A、B、C 三名抢劫犯在抢劫后逃跑时被 警察追捕，双方发生枪战，在枪战中 A 非故意地击中了 C，则 A 和 B 均应对 C 死亡负谋杀（重罪·谋杀）的罪责。
3．潜在同谋犯（potential accomplice）①。由于共同犯罪的基本问题 是研究同谋犯在什么条件下要对犯罪构成行为的实行者（主犯）的行为负责， 而不是反过来。所以，关于共同犯罪的共同犯罪意图这一要件并不一定要求
① 相当于大陆刑法理论上的“片面共犯”。
实行者认识到是否有他人在帮助自己；因为有或者没有，都不影响定罪和量 刑。②但是，要求帮助者认识到他是在帮助他人实施犯罪。这种被帮助人不知 情的犯罪帮助者称为潜在同谋犯。潜在同谋犯规则并不违反共同犯罪要求共 同犯罪意图这个原则，只不过是一种特殊形式的共同犯罪意图。这就是说， “共同”犯罪意图是指犯罪意图的“相同性质”，而未必都要“彼此知道”， 只要帮助者知道他在帮助别人犯罪就算是具备了共同犯罪意图。
何谓共同犯罪“意图”？犯罪意图是指共同犯罪“目的”还是指共同犯 罪“认识”？对此法律没有明确规定，学者们的认识也并不完全相同。 1939 年有名的威尔逊案就是例证。被告人威尔逊被科罗拉多法院定为有罪地帮助 与支持皮尔斯去实施“破门入户”（bur-glary）和“偷窃”（larceny）。 案情是，他们两人在某晚一起喝酒，威尔逊发现他的怀表丢失，怀疑是皮尔 斯偷的，皮尔斯坚决否认。他们当时没有再为此事争执下去。随后话题转到 了犯罪技巧问题。接着他们决定当夜潜入一家商店，随即付诸行动。威尔逊 帮助皮尔斯从门楣上钻进了那家商店。正当皮尔斯在店中时，威尔逊给警察 打电话报告了情况，然后又返回商店接过了皮尔斯从门楣上递给他的几瓶威 士忌酒。当警察到达时，威尔逊告诉说皮尔斯在店中。皮尔斯发觉来了警察， 于是从后门逃跑了。威尔逊便带领警察到皮尔斯的住处，把他逮捕。威尔逊 告诉警察，他所以同皮尔斯一起搞这个勾当，目的是为了通过这种办法使皮 尔斯被捕从而查出确实偷表这件事。后来，威尔逊也被逮捕判罪。初审法院 认为：“想要侦查别人犯罪的人本身必须不参与犯罪活动或者不给犯罪提供 帮助。”
上诉时，科罗拉多州最高法院撤销原判，在决定中引用了沃顿《刑法》
中的一段话：“侦探表面上参与一项犯罪性共谋活动，其目的是为了戳穿这 个犯罪活动，不构成事先从犯。应当记住，侦探（作为圈套）可能表面上引 发犯罪，但是缺乏构成犯罪决意的要件。”这就是说，威尔逊表面上似乎和 皮尔斯具有共同认识，但实质上缺乏共同犯罪目的。
有些学者对科罗拉多最高法院的决定提出质疑，认为威尔逊不是侦探，
不是司法人员，引用沃顿的论述未必妥当。 有人认为威尔逊虽然没有犯罪目的，但是具有犯罪故意（认识），即明
知自己在为他人实施犯罪提供帮助，所以仍然应当构成共同犯罪。
这就提出了这样一个问题：作为共同犯罪要件之一的犯罪意图，是仅指 目的故意，还是也包括明知故意？
《模范刑法典》的前几稿认为，明知故意可以构成共同犯罪，而且国际
上也有这佯的判例和法例。①在 1962 年《模范刑法典》定稿时，美国法学会 否定了这种观点，认为同谋犯（帮助者）应当具有达到实行者所追求的目标 的真实意图（目的）。
② 外国刑法通常只规定从犯可从轻处罚，而不规定主犯应当从重处罚。
① 1943 年，德国根据当时情况修改了德国刑法典，除原规定的“教唆犯重罪”外，从犯分为两类：事前从 犯和从犯，事前从犯是“凡故意地通过馈赠或者允许，通过威胁，通过滥用威信或者权力，通过故意造成 错误，或者通过任何其他办法，引起他人实施应受刑罚处罚的行为的，??按其所引起的罪处罚”。从犯 是“凡知道帮助主犯实施重罪或者恶劣轻罪的，??但可按所帮助之罪的未遂罪处罚”。1975 年德国新刑 法取消了这种分类，把这两种情况合并为一条“帮助犯”——“故意地帮助他人实施故意的违法行为的是 帮助犯。”根据历史的对比，可以认为这种规定是排除了“明知故意”的帮助。
有些虽不具有帮助他人犯罪的目的，但是认识到或者估计到自己的行为 可能在促进他人犯罪，这种行为被视为共同犯罪确系不妥，但不予处理也不 符合社会利益。因此，纽约刑法典创立了一个独立的新罪——犯罪促进罪
（facilitation），作为第四种不完整罪。①亚利桑那等少数州也仿效纽约州 刑法在法律中规定了这种罪。犯罪促进罪成立的要件是：行为人认识到自己 的行为很可能为意图实施犯罪的人提供犯罪的手段或机会。纽约州刑法典按 所促进的罪的等级以及被帮助者的年龄（16 岁为一条界限）的不同情况，把 犯罪促进罪分为四级。
（二）行为之间的联系 刑法分则犯罪构成要件的行为的实行者，其行为同犯罪结果之间具有因
果关系，这是明白无疑的。帮助行为同犯罪结果之间的联系须通过实行者的 行为这个中介因素体现出来。因此，要恰当地使帮助者对犯罪结果负责，就 应当研究帮助行为同实行行为之间的关系。
为使帮助行为对犯罪结果负责，是否必须以“没有这个帮助行为就没有 这个实行行为”这种性质的关系为前提？刑事立法没有明确回答这个问题。
1951 年，英国王座法庭关于威尔科克斯案的判决回答了这样的问题。 英国一家杂志《爵士乐欣赏》的出版商威尔科克斯在伦敦鲍街治安法院
被指控在 1949 年 12 月 11 日非法地帮助和支持霍金斯违反 1920 年的《外侨
法令》第一条第四款而构成犯罪，该项法令规定外国人未经有关当局批准不 得在英国从事有酬或无酬职业。霍金斯是美国有名的萨克斯管乐教授，应伦 敦一个爵士乐俱乐部两位绅士的邀请来英国访问。出版商威尔科克斯是去机 场欢迎美国教授的许多人里面的一个。出版商虽然没有安排这次访问，但他 知道教授的来访，并且在他的杂志上报道了这则消息。显然，他认为教授来 访对他和他的杂志是有好处的。两位邀请人在伦敦普林斯剧院为教授安排了 一场音乐会。威尔科克斯作为听众并且自己出钱买了门票参加了音乐会。教 授受到了听众的鼓掌欢迎，威并没有站出来以英国音乐家名义抗议美国教授 在这里同英国音乐家竞争并从他们嘴里夺走了面包。虽然不能证明威在音乐 会上为教授欢呼，但在他的杂志上登载了赞赏音乐会的详细报导和照片，这 是有据可查的。因而治安法官判定威尔科克斯帮助和支持了霍金斯的非法行 为。被告人威提出上诉，理由之一是：“如果没有他的支持，音乐会照常进 行。”上诉法院认为，美国教授霍金斯的行为是非法的，威尔科克斯知道这 一点也是无疑的，而且他出席音乐会并在他的杂志上发表颂扬性的报道，无 疑是对教授非法行为的鼓励，而且他参加音乐会是为了使他的杂志获得版 面，因此上诉法院驳回了威的上诉。
支持上诉法院的决定的，还可以找到 1894 年法官托里弹劾案。死者 R 勾引法官托里的妻妹，为了报复，法官的两位妻舅为杀害 R 而追赶到 S 镇附 近。法官到了 T 邮电局，在那里他发现 R 的一个亲戚给 R 发电报告诉他说有 人在追踪他。法官发了自己的一份电报，并告诉他认识的发报员说暂不要发 那一份电报。发报员确实扣留了那一份电槁。后来两兄弟追上了 R，并杀死 了他。根据这些事实，法院判定法官托里为两兄弟的同谋犯。法院认为：实 施了便于主犯实现犯罪目的的帮助行为，就足以构成共同犯罪；不要求帮助 行为和犯罪结果之间具有“没有此就不会有波”这种因果联系。杀人罪中的
① 纽约州把“不完整罪”称为“提前发生的罪”。
帮助行为，只要证明这种行为使死者处于不利状态，使死者丧失了一次求生 的机会；不必证明“如果没有这种帮助，死者就能利用这种机会而不致于死 亡”。
有些学者对上述判例加以理论说明，认为“因果责任”和“辅助责任” 这两个概念有差别：如果被告人被认为是引起了犯罪结果，那未控诉一方就 必须至少证明“如果没有被告人的行为就不会有这种结果”；如果被告人被 认为对通过他人的中介行为（刑法分则规定的作为犯罪构成要件的行为）产 生的结果应负辅助责任，那未证明被告人行为同他人的犯罪行为之间具有“事 实因果关系”（but-for 规则）是不必要的。在许多情况下，没有帮助行为 结果也照样发生。这是因为两类责任的性质不同：A 在犯罪过程中插进了 B 的行为，虽然 B 行为直接引起了犯罪结果，A 对结果的责任仍是因果责任（基 本责任）。B 帮助 A 实施犯罪，A 直接引起了犯罪结果，B 对结果的责任属于 辅助责任。属于辅助责任的，不能单独考察其行为同结果之间具有事实因果 联系。
第二节 有组织犯罪
有组织犯罪（organized crime）①是一种共同犯罪，而且是一种危害性 很大的特殊的共同犯罪。如前所述，同谋犯对主犯（犯罪实行者）在实行共 同犯罪计划过程中所发生的一切“当然的可能后果”负责。这个原理由于过 分严厉，在一般共同犯罪中已经受到很大限制。但是，这个原理在有组织犯 罪的刑事责任问题上仍然被采用，这是出于政策上对犯罪组织严厉打击的考 虑。此外，在诉讼上准许控告一方使用窃听得来的证据。在刑罚上，1970 年
《有组织犯罪控制法》规定在监禁刑和罚金以外允许判处没收盈利和解散企 业。
一、一般情况
有组织犯罪是当代世界所关注的一个问题，报纸、书籍、电影、电视经 常以它为题材。美国社会中的有组织犯罪尤为突出，它存在了一个世纪。在 欧洲，有组织犯罪和职业犯罪（professional crime）是两个常常可以交替 互换的概念。可以说，所有职业犯罪都是有组织的或者都有犯罪组织为后盾。 所谓有组织犯罪，大致说来就是一伙人组合起来实行某种或某些犯罪活动。 “直属总统的司法与司法管理委员会”把有组织犯罪看作是“企图在美国人 民和他们政府的控制之外从事活动的群体”。这种群体联合了许许多多犯罪 人，内部有严格纪律，有复杂而严密的组织结构，拥有现代化犯罪手段，长 时间地从事犯罪活动。这种犯罪组织的任务是控制或者垄断犯罪活动以便积 聚大量收益。犯罪组织，是黑社会秘密帮派组织。它既是一个法律问题，更 是一个社会问题。黑手党（Mafia）就是一个有名的全国规模的并同国际犯罪 组织有联系的犯罪辛迪加（crimesyndicate）。一份官方报告说，该犯罪组 织在美国至少有 24 个内部结构极为严密的帮伙（gang）或“家族”（family）， 其成员是祖籍为意大利大陆或西西里岛的人。正式成员有 2000—4000 人，另
有 4 万联络人。每个家族都有一个表明不同权力地位等级森严的结构。每个
家族都有一个老板，就像一家企业公司的董事长；另有一名副老板，老板不 在时他代行老板职权。还有一名顾问，就像公司的法律顾问。中间管理层次 的职能相当于公司的经理，管理具体业务。这些家族被一套协议和协定联结 起来，并服从选自这些家族领袖的九人全国委员会领导。这些家族的成员控 制着：（1）几乎全美国的赌博行业；（2）实际上全美国的高利贷交易；（3） 麻醉品的进口；（4）大部分拉斯维格斯市①，实际上是该城市的后台老板。 此外，他们已经打入工会，他们收买政客和政府官员，他们还有大量为其工 作的雇员，他们还经营许多合法企业。非法活动和合法活动混合在一起。所 有这些活动获得了大量金钱，每年估计达 500 亿美元，其中利润至少有 150 亿美元①。
不能认为美国的有组织犯罪的渊薮是黑手党。许多研究有组织犯罪的社 会科学工作者把有组织犯罪看作是美国的社会、政治和经济生活的组成部
① 有组织犯罪，如指主体则称 criminal organization（犯罪组织）。
① Las Vegas，美国最大的赌博和娱乐城。
① 见 Sanford H. Kadiish 主编：《犯罪和司法全书》，1983 年英文版，第 1095 页。
分，它也像贫困、种族主义等现象一样是一个重大的社会疾病。有组织犯罪 多见于少数民族中（多数是侨民），但它不是异族阴谋（alien conspiracy）， 而是美国社会发展进程中的一部分，少数民族为争取社会地位而斗争，有组 织犯罪就是这种斗争的一种特殊形式。另一些社会科学工作者，尤其是经济 学者，把有组织犯罪视为一种市场活动。从经济角度看，也和其他经济企业 一样，它的基本性能是向自愿的顾客提供被政府宣布为非法的商品和服务—
—非法的酒类和药品，非法性的交易，非法的借贷，等等。因而也构成一种 供与求的模式。这种理论把有组织犯罪看成是美国自由企业体制的一个有机 组成部分。
根据上面两种关于有组织犯罪产生原因的不同观点，对有组织犯罪本身 的认识也有区别。一种观点把它视为“有组织的、结构严密的、阴谋性质的 侨民侵犯行为”；另一种观点认为它是“扎根于美国社会和经济价值的反常 方面的固有机制”。世界上许多国家，如日本、荷兰、比利时、苏联、瑞士、 英国、西德、加拿大、澳大利亚以及非洲一些国家，都有历时久、规模大的 犯罪组织。不管形式上有多大区别，它们都有一些共同点：首先，是有组织， 虽然内部结构的严密程度高低不同，但一般具有存在的持久性。其次，有组 织犯罪包括一系列非法活动，其主要目的是向愿意接受的公众提供非法商品 和服务。据此，有组织犯罪可以定义为向愿意接受的顾客提供非法商品和服 务的犯罪活动的持久形式。
犯罪组织也有多种类型，有的是以特殊的文化形态为联结纽带，有的是
以血亲、婚姻或教父教母关系为基础（这种类型常常称之为“家族”）。 有组织的罪恶活动主要是：
（1）赌博，被认为是有组织犯罪的“生计”。二十年代以前只是地方性
的，二十年代以后发展成为全国性的有组织犯罪活动。
（2）高利贷，就是按非法的利率出借钱财。从上世纪八十年代到 1915 年间，存在一种叫做“工资借贷”的高利贷形式，不过这是半合法活动，虽 然其年利率高达 1000％。作为有组织犯罪活动的高利贷是在二十年代未开始 的，它同赌博、酿造私酒和嫖妓等犯罪活动有不可分割的联系。一般说来， 每借 5 美元，一周之后就要还 6 美元，这就是高利贷。
（3）非法贩运毒品，如大麻、可卡因和海洛因等。由于这些毒品最早都
是外来的，因此贩运毒品这项犯罪活动常常是一种“国际犯罪”。
（4）卖淫和色情行业。在历史上卖淫同有组织犯罪是相联的，但趋势是 “分散经营”，色情行业仍然是一项有组织的犯罪活动。
（5）在合法商业活动中从事非法活动，如买卖赃物，敲诈勒索，高利借 贷，等等。
有组织犯罪的两种策略： 一是暴力或暴力威胁。暴力或暴力威胁，一方面是对外的犯罪手段，另
一方面又是对内维持内部纪律的办法。 二是贿赂收买。贿赂收买警察、司法官员甚至国会议员，以便使政府当
局不干涉其犯罪活动，或者进而使议会通过有利于其活动的法案。可以这样 认为，如果没有被收买的国家官员的庇护，犯罪组织是不能长久存在的。
二、司法对策
美国从英国继承过来一套行政司法长官（sheriff）、验尸官和警察制度， 这套制度是为中世纪农业社会设计的，它适合于十八和十九世纪的美国社 会。十七世纪英国斯图亚特王朝随意控告无辜，利用刑法进行宗教迫害和政 治镇压，这给后世留下了深深的印记。其反应就是限制刑事司法，保护个人 免受行政当局的镇压，而对把司法工作当作保护社会利益的有效工具注意不 够，对保护个人免受有组织犯罪的侵害也缺乏重视。
美国在本世纪三十年代以前还没有一套高度发展的公诉和警察系统。大 约从三十年代起，一些新的科学技术，如照相、指纹分析和弹道学等，逐渐 普遍地运用到侦查工作中。但侦查人员的主要任务仍然是通过讯问被害人、 证人和嫌疑犯的方式来解决个人犯罪案件。在现代侦查和控诉职能的发展 中，依旧极少注意同有组织犯罪作斗争。
（一）联合工作处（the rackets bureau）
1937 年，托马斯·杜威被选为纽约县地区检察官，他作为特别检察官成 功地控告了全国有组织犯罪的主要头目和纽约县民主党领袖。杜威发现：黑 社会恐怖活动或剥削行为的被害人常常不敢或不愿作证，而一些书面证据通 常又被小心地藏在侦查员的案卷中，因而公诉人在法庭上面对有组织犯罪或 受贿官员的辩护人的挑战常常处于不利地位。所以，必须接触被害人，必须 在法庭上充分地揭露犯罪组织的犯罪活动。这就有必要强调侦查职能和控诉 职能在案件的开始阶段就予以最大限度的协调合作。根据这种思想，杜威组 织了侦查和控诉联合工作处。后来，在联邦、州和地方也建立了类似的机构， 用以集中力量对付有组织犯罪。
（二）特别行动队（the strike force）
1789 年，建立了联邦总检察长（司法部长兼职）办公室，但是总检察长 无权监督全部联邦控诉活动。直到 1861 年内战开始时，总检察长才受权主管 联邦检察官。 1961 年，罗伯特·肯尼迪担任联邦总检察长，他把打击有组 织犯罪作为司法部优先考虑的事情。他促成通过了许多对付州际赌博和敲诈 勒索的有组织犯罪的立法措施。肯尼迪吸取并抽调纽约县联合工作处的经验 和人员，扩大了早在 1950 年司法部内成立的打击犯罪组织和敲诈勒索有组织 犯罪活动工作科。这个科的主要任务是监督和指导对犯罪组织的侦查和控 诉。在 1963 年 11 月 22 日，约翰·肯尼迪总统遇刺后，罗伯特辞去司法部长 职务，司法部有组织犯罪控制工作遂告中止。1967 年，“直属总统的司法与 司法管理委员会”搞清了美国的有组织犯罪的全国结构，委员会提出了旨在 加强收集证据的综合性立法方案的建议，并就准予免刑、控告伪证、电子监 控以及对不可救药的犯罪人加长刑期等问题提出了具体设想。此外，委员会 号召全国反犯罪组织力量进一步协作，用更先进的方法来收集和分析有组织 犯罪活动的情报，委员会提出的多数立法建议在 1968 年到 1970 年之间被联 邦议会所采纳。早在 1966 年，司法部搞了一个“水牛城方案”，①产生了一 个检察官和战斗监督员特别小组，小组成员来自麻醉品局、关税局、特工处、 劳动部和联邦调查局。在根据联邦法律、州法律和加拿大法律对 30 多个犯罪 组织提起公诉之后，水牛城行动方案变成了常设性模式，被称为“特别行动 队”。全美国的主要大城市以此为范本建立了类似的机构。特别行动队通常 集中对准犯罪组织的头目，但是像赌博、贩毒、政治收买、敲诈勒索等非法
① 在纽约州水牛城制定的方案。
活动也不能不予注意。 由于有组织犯罪涉及面广（成员众多、活动范围大）、危害大、内部结
构严密等特点，对付犯罪组织的办法和策略应同对付一般犯罪（包括一般共 同犯罪）所采用的常规司法模式有区别。主要是：侦查和控告联合办公；集 中力量发挥司法打击威力。据 1977 年和 1981 年两项研究表明，联邦和州打 击有组织犯罪的工作收到了较好效果。但是，由于财力和人力不足，战斗成 绩还不如人意，没有一个有组织犯罪“家族”被彻底击垮，而且犯罪组织继 续仍在发展。不过，斗争还在继续，1984 年秋天，美国和意大利联合行动打 击黑手党，取得了较大进展。
“RICO”是美国联邦《反犯罪组织侵蚀合法组织法》（TheRacketeer lnfluenced and Corrupt Organizations Act）的缩写，作为《有组织犯罪 控制法》（1970）的主要部分，列为《美国联邦法典》第 18 篇第 96 章。国 会制定 RICO 的意图是利用附有严厉刑罚的这一法律来与有组织犯罪作斗 争，主要目标是从合法经济组织中清除有组织犯罪的腐蚀渗透。 RICO 作为 专门对付犯罪组织的法律，与其他国家的立法相比，是迄今最为完备的。它 有八个条文，主要内容为四个方面：（1）规定没收刑，一旦被告被判有罪， 没收犯罪全部所得。这是针对犯罪组织的敛财目的而设定的有力制裁方法。
（2）监禁刑最高达 20 年（特殊情况可处终身监禁），并且可处数额惊人的
罚金。 （3）允许受害人提出三倍于其损失的赔偿请求。 （4）规定有经济 保安措施，以防止同类罪行重演。
RICO 规定：“有组织敲诈勒索行为”涵盖联邦和州刑法中非常广泛的多
达数十种严重罪行；构成“有组织敲诈勒索行为模式”，要求至少有两次这 类行为，其中之一发生在本法生效后（1970．10.15），后一次发生在前一行 为之后的 10 年内（除去监禁期）。行为符合“行为模式”即可适用 RICO。 这里有个刑法上的敏感问题，即 RICO 是否违反刑法不溯及既往原则？因为两 次行为只要有一次发生在该法生效后就有可能构成“行为模式”而适用该法。 通常的解释是将“行为模式”视为一个整体，而整体中有部分行为发生在该 法生效后，因此适用 RICO 并不违反不溯既往原则。尽管有此解释，总还是表 明对有组织犯罪采取从重打击措施，甚至不惜对不溯既往这一刑法重要的民 主原则“打擦边球”。再者，在私有制商品经济社会中，没收刑的威慑力不 可低估。在以往的司法实践中，除叛国罪外，美国极少适用没收财产刑同。
在 RICO 制定过程中，经国会反复辩论最后才将没收财产作为刑罚确定下来。
RICO 作为对付有组织犯罪的一项专门立法，20 余年来在美国起了它应有的积 极作用。①1993 年，日本以 RICO 为参照模式制定了一个对付有组织犯罪的立 法。
① 关于 RICO，可参见《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》，储槐植主编，1994 年 12 月北京大
学出版社，第 36—50 页。
第三篇 具体犯罪
关于具体犯罪的分类，美国各司法管辖区的刑法和各种刑法著作都不完 全相同，有粗分为侵犯人身罪（crimes against the per-son）、侵犯财产 罪（crimes against property）和其他犯罪等三类的；也有细分为侵犯人身、 侵犯住宅、侵犯财产、违反公德、危害公共秩序、侵犯政府管理职能等几类 罪的；有的刑法典不进行粗线条分类，而是把近似行为放在一起成为一节， 这样可以多达数十节，如纽约州刑法典把具体犯罪分为 42 节。本书采取粗分 方法，分四章（侵犯人身罪、侵犯财产罪和刑法典中的其他犯罪以及经济犯 罪）介绍美国刑法中的具体犯罪。重点放在侵犯人身罪，尤其是杀人犯罪。 英美法系刑法上的杀人罪，在总结几百年的浩瀚判例的基础上形成了特点鲜 明的严密完整结构；通过对杀人犯罪的研究，丰富了刑法理论，诸如因果关 系、犯罪心态、错误、共同犯罪等学说。
具体犯罪的定义，各司法区也不尽相同，本书只能介绍有代表性的法律 规定。
第七章 侵犯人身罪
第一节 杀人罪—谋杀
杀人罪是最严重的刑事犯罪。美国的杀人犯罪率从六十年代中期开始急 剧上升，八十年代初达到接近万分之一，虽然低于拉丁美洲加勒比海地区（如 墨西哥，达万分之四，尼加拉瓜、哥伦比亚等国也比美国高出多倍），但远 远高于北欧国家，已进入世界高杀人犯罪率国家的行列。高杀人犯罪率使社 会安全感发生危机，是刑罚呈重刑结构的主要原因。杀人犯罪产生和上升的 原因涉及复杂的社会背景，需要进行犯罪学的专门研究。
英美普通法和制定法都把杀人罪（criminal homicide）分为谋杀
（murder）和非预谋杀人（manslaughter）两大类。这种分类在英国 1496 年以后才出现，在此以前，除意外杀人和自卫杀人以外的一切杀人行为都一 概统称为杀人罪。
一、谋杀罪的概念
经过几个世纪逐渐发展形成的普通法谋杀罪的定义是：“有预谋恶意地 非法终止他人生命的行为。”
作为普通法罪的谋杀罪的概念是由英国法官而不是由英国立法机关建立
的。在 1547 年以前，谋杀罪概念中的“预谋恶意”①的含义和今天日常生活 中对这个词语的理解是相同的。“恶意”（mal-ice）至少是“杀人意图”， 也许有时还加上“憎恨”、“怀恨”等心理因素；“预谋”（aforethought） 就是杀人意图在杀人行为之前出现。这是早先意义上的谋杀罪概念。
后来，法官在司法实践中又创造出一些新类型的谋杀罪。所谓新类型，
主要在于使早先意义上的“预谋”含义渐趋消失。 （1）被告人受到被害人 行为激怒而故意地杀死了被害人，而这种“激情”是“不正常的”（如果是 正常的，便构成非谋杀），虽然因情绪激动不可能有预先谋划，还是应当定 为谋杀罪。 （2）被告人在犯一个重罪过程中非故意地使他人丧生。例如，A 放火（纵火罪）烧 B 的房子，结果烧死了 B 家一人，法官定为谋杀罪（所谓 “重罪一谋杀”），虽然被告人并没有杀人意图。 （3）被告人在极其轻率 的行为中（有时也称“丧失正直心肠”）非故意地使他人丧生。例如，建筑 工人 A 事先看都不看一眼就从房顶上往下扔砖头，而下面正是人来人往的大 马路，结果砖头砸死了行人 B。扔砖头的人虽然并没有杀人意图，法官仍定 为谋杀罪。 （4）法官还进一步打破了“预先存在杀人意图的谋杀”是谋杀 罪唯一类型的观念，认为事先存在重伤意图（并非杀人意图）的行为所产生 的死亡也是谋杀罪。
现在，普通法关于谋杀罪的定义①中仍然保留“预谋恶意”的字样，实际 上它所包括的内容已远远超出了它反映在字面上的含义。制定法谋杀罪的现 代类型：有存在杀人意图的谋杀、意图实行重伤害的谋杀、重罪谋杀、极端 轻率谋杀、抗拒合法逮捕谋杀等。从这些类型可看出，现代制定法中的谋杀
① 预谋恶意（malice aforethought ），有时也被理解为危害他人的心理状态。
① 有些州的制定法里仍沿用普通法关于谋杀罪的定义。
罪概念不一定包含“预先谋划”这个要素。 在具体讨论谋杀罪的类型之前，有必要弄清楚生命的“开始”和“终止”
这个重要问题。
（一）生命何时开始 杀人犯罪的对象必须是活人（有生命的人），如果对死人开枪，不构成
杀人罪（可能构成其他罪）。在具体案件中有时会涉及生命何时开始的问题。 根据早期英国普通法，怀孕 30 天以后的胎儿被认为有生命。到十七世纪中 期，怀孕四五个月但尚未出现“胎动”征兆，在母亲同意下的堕胎，不是犯 罪。在那时，甚至杀死“生而活”（born alive）的婴儿也不算杀人。所谓 生而活，就是胎儿完全脱离母体并且有独立生命力的明显标志（如呼吸）。 后来，“生而活”被认为是生命的开始。
在美国，“生而活”的要件是胎儿“完全生下来”并且开始“独立循环”。 独立循环的证据是呼吸，呼吸又常常以哭声为标志。病理学观点认为，仅仅 呼吸就足以证明生命的开始。“完全生下来”现在并不以切断脐带为标准， 一般理解为“全部露出”母体。
1947 年，加利福尼亚州齐孚士法院在一个判决中把“生命开始”前移到 胎儿生出前的阵痛阶段。加州最高法院否决了齐孚士法院的观点，指出不应 把刑事责任上的生命与生命开始概念同民事责任方面（如财产继承等）的生 命概念混同起来。 1981 年，联邦参议院司法委员会经过辩论，根据医学观 点，通过了“生命始于胎儿”的法案。如果该项法案被国会两院批准成为法 律，那末就会影响到许多法律的改变，至少非法堕胎都要成为杀人罪，这在 司法实践上会产生难以解决的困难。据估计美国平均每年非法堕胎者达数十 万人，因此，刑法上关于生命的观点同医学上的观点也并非需要完全等同。
（二）生命何时终止
由于医学的进步，人体器官组织移植的广泛使用，以及用机械维持器官 功能（生命现象）的出现，在医学上、道德上、哲学上和法律上提出了不少 新问题。“死亡决定”直接关系到案件处理是否正确的问题。例如，这涉及 医生移植器官的时间：从死亡者身上摘取器官不是犯罪，如果从生命尚未终 止者身上摘取就是犯罪。医学上通常认为下列三种情况都是死亡：心脏停止 跳动，呼吸停止，大脑功能停止。由于以下事实的存在，使问题变得复杂化： 在心脏停止跳动（几分钟，甚至几十分钟）后还有复苏现象，心脏跳动和呼 吸都可以靠人工办法来维持。大脑功能停止也可能有多种情况。在涉及大脑 死亡时间长度问题上，医生们对大脑死亡发生之前脑电图必须出现低平记录 这一问题有不同的意见，低平脑电图记录也可能由脑外伤、心脏阻塞或者巴 比妥药用过量所引起。
法律上关于死亡的定义通常是停止心跳或停止呼吸，有些法院也同意将 大脑死亡作为生命终止的标志。在具体案件中，如果在生命终止这一问题上 发生争议，一般由医生来鉴定。《统一解剖赠予法》规定：“死亡时间由负 责照管在死亡时捐献器官者的医生来决定。”但是该法没有规定怎样决定死 亡，因为该法的制定者认为拟制关于生命终止的“合理的法律定义是根本不 可能的”。不过由于人体器官（包括心脏）的可移植性和人工维持器官功能 的可能性，把大脑死亡作为生命终止的标准的观点将会得到更多人的支持， 因为就目前科学技术发展水平来说，大脑既不能移植，也不能用机械来维持 其功能。1968 年，哈佛医学院在其著名的特别报告中宣称，传统的心死亡和
肺死亡概念已经不适应当代社会生活的需要，新的死亡概念应是脑死亡，即 脑机能已经不可逆转地停止。诊断的综合标准是：脑反射消失，脑循环停止， 脑电图检查呈大脑电波沉默。
二、谋杀罪的类型
关于谋杀罪的类型，在美国，从立法到理论，都没有统一的模式。这里 重点介绍美国许多学者承认的分类法①。
（一）蓄意谋杀罪
蓄意谋杀罪（intent-to-kill murder）①就是怀着杀人目的实施的非法 终止他人生命的行为；或者说杀人行为是在杀人意图支配下发生的，杀人就 是行为人的目的。这是谋杀罪的最普遍的最典型的类型。蓄意谋杀罪的行为 通常是积极作为，如开枪射击，挥动刀子，使用斧头、棍棒，拳打、脚踢等； 如果是消极的不作为，那末行为人必须以身负某种义务为前提。只要怀有杀 人意图（目的），即使发生“打击失误”，也仍然是蓄意谋杀罪。例如，A 意图杀死 B，举枪向 B 射击，由于没有瞄准好，没有击中 B，结果打死了 C。
A 仍应定为蓄意谋杀罪。 蓄意谋杀罪的核心问题是行为人杀人时怀着杀人的意图（目的）。如何
证明杀人意图？需要讨论以下几个问题：
1．致命武器原理。一个意图杀害他人的人在杀人前、杀人时或杀人后一 般不会对人说“我想杀人”。那末怎样证明他的杀人意图呢？因为人（达到 一定年龄的精神正常的人）能思维、有意志，人的行为受思想支配，所以行 为反映内心活动。据此，通过杀人行为的全部有关情节的分析，可以推断出 行为人的意图。假定一个人举起枪对着他的仇人仔细地瞄准，然后抠动板机， 子弹打中了仇人的胸膛，那末就可以合乎逻辑地得出结论：他“怀有杀人意 图并且杀死了人”，虽然他没有这样说，甚至不承认。有意识地对他人使用 致命武器并因此而使其死亡，则可以推定为谋杀。这就是在历史上形成的一 条普通法原理——以致命武器推定杀人意图的原理。在今天看来，不应当机 械地适用这个原理，不能说凡有意使用致命武器而导致死亡的就一定是谋 杀，因为像使用致命武器时的目的仅仅是“吓唬”但不是“终止生命”而造 成了被害人的死亡的情况是可能存在的。
杀人案件中致命武器原理的“致命武器”是什么样的武器呢？根据一系
列判例的解释，致命武器可以被理解为“根据其使用方式，凡可能产生死亡 或重伤害的任何东西”。是否为致命武器，取决于两个因素：（1）它本质上 是什么；（2）它怎样被使用。有些物器几乎是任何人都可以用它来杀人，如 荷弹枪支、匕首、斧头、刀剑、铁棍、砖石、棒球棍、冰凿、汽车，等等， 这些东西从本质上看就是致命武器。另外有些物件从其本身看并不是一般人 所理解的致命武器，例如，绳子用来抽打并不是致命武器，但用来勒套脖子 就是致命武器。又例如，铅笔刀或者一只别针在通常情况下都不会被认为是 致命武器，但是如果它们在一名懂得生理解剖的专家手里被巧妙地使用，也 可以成为致命武器。
① 本节主要参考文献是 Wayne R. LaFave 的《刑法》。
① 蓄意谋杀罪，也可直译为“怀有杀人目的的谋杀罪”，相近于有些国家刑法中的预谋杀人罪。
与此相关的一个问题是，手和脚算不算致命武器？两种不同解释的判例 都有。不过，在一个强有力的人向一个瘦小的人或者妇女或者孩子攻击时， 手和脚可以被推定为致命武器。
2．产生死亡的手段，有些情况下谋杀者并不使用致命的武器，也不使用 自己的手脚，而是用一种巧妙的手段来达到杀人的目的。例如，在寒冷的冬 天故意打开窗户，使一个自己不能动弹、需要用温暖来恢复健康的病人冻死。 狡猾的丈夫以观赏风景为名故意把妻子带到有毒蛇出没的山林，企图利用毒 蛇杀人，结果妻子被响尾蛇咬死。单纯的言词也可以作为杀人的手段。例如， 用伪证方法致人于死地；对一个站在峭壁边缘的盲人说“再往前走一步”； 冲着一个正走在科罗拉多大峡谷边沿上的人怪叫一声；对一个患严重心脏病 的妇女谎报说“你的孩子被汽车压死了！”等等。这些特定背景下的特殊手 段，正是杀人意图的证明。
以上讨论了目的谋杀罪的积极行为，包括“温和”方式的积极行为—— 言词。消极的行为（不作为）只有在行为人负有特定义务时才能构成谋杀罪， 假定家长看到他（她）的处于危险之中的婴孩，（如脸朝下趴在盛水的澡盆 里）而不予救助等。
3．因果关系。只有在行为人的行为是死亡结果的“法定原因”的情况下， 才可能被判为蓄意谋杀罪。在谋杀罪的范围里，这意味着：（1）他的行为必 须是造成死亡的实质性因素（即客观的实际可能性）；（2）实际结果（死亡） 不能以与意图方式大相径庭的方式造成（这一点在“犯罪总论”因果关系的 有关章节中已经讨论）。
4．恶意的推定。一般说来，一个人在具有杀人故意情况下所实施的杀人
行为就构成谋杀罪。但未必都是如此。当一个人在被激怒的情况下故意杀死 了这个激怒他的人，不构成谋杀罪，而是非预谋故意杀人罪。①这是减轻处罚 的事实情况。但是，如果一个人出于正当自卫或者为防止重罪发生，正当地 使用致命暴力而故意杀死了人，这都不是犯罪，因为存在合法辩护的事实情 况。那未，谁负担关于减轻或者免罪的证明责任呢？根据普通法“恶意推定” 规则，控告一方在提起诉讼的开始只需证明被告人具有杀人故意，如果被告 一方提不出减轻或免罪的证据，那未就被推定为谋杀罪。减轻或免罪的证明 责任由被告人承担。在一个故意杀人案件中，当被告一方提出了证明可以减 轻或免罪的证据（有些州要求“优势证据”，有些州只要求“若干证据”） 后，控告一方就应进一步承担以“无疑证据”说服法院的责任（即“说服责 任”）。如果控告一方不能进一步承担说服责任，那未被告人就不能被定为 谋杀罪。
“恶意推定”规则是不是和“无罪推定”原则（刑事被告人在控告人排 除任何合理怀疑以前应当被推定为无罪）相矛盾呢？在利益的倾向上两者各 有侧重，前者着眼于保护社会利益，不使狡猾的被告人逃脱罪责；后者强调 保护无辜，不使公民个人合法权益遭受侵犯。在案件的诉讼中两者是可以协 调的，恶意推定是指控告一方在起诉时只需提出故意杀人的证据，而不必同 时证明被告人没有减轻或免罪的情节。如果被告人不辩护，不反驳控诉，那 就被推定为不存在合理的怀疑，也就是意味着有罪（谋杀）。如果被告人反 驳控诉，那未控告人必须进一步举证来消除法院的任何合理怀疑。控告一方① 非预谋故意杀人主要是“激情杀人”，相当于有些国家刑法中的“故杀”（区别于“谋杀”）。
做到这一点，被告人就被证明犯了被控告的罪；控告一方没有做到这一点， 被告人就被推定为无罪（或罪轻），这就是无罪推定。（二）故意重伤谋杀 罪故意重伤谋杀罪（intent-to-do-serious-bodily-injury murder）就是在 没有减罪或免罪的情况下，出于重伤但不是杀害的故意而直接造成他人死亡 的行为。美国绝大多数州的刑法里都有这一类型的谋杀罪。纽约州和威斯康 星州的刑法没有规定这一种谋杀罪，而是把这类行为归入下面将要讨论的“极 端轻率谋杀罪”。故意重伤谋杀罪的构成要件同目的谋杀罪相比，除心理因 素稍有差异外，都是相同的。问题在于，意图重伤但造成了死亡的行为为什 么不构成“重伤致死罪”（如果有这样的罪名）而是构成“谋杀罪”？根据 普通法的理论和实践，有两方面理由：1．理论方面的理由。（1）意图重伤 而造成死亡和意图杀人而造成死亡，二者在行为的客观实害和行为人的主观 罪过方面都没有性质上的差别，因此没有必要把这两种行为定为两种性质不 同的罪。 （2）既然极端轻率情况下造成的死亡称为“极端轻率谋杀”，那 末就更可以把意图重伤情况下造成的死亡称为谋杀。因为极端轻率的心理状 态，从正面分析，就是对他人的生命不加考虑，别人是死还是活（没受伤， 受轻伤，或者受重伤）他全不顾；从反面分析，他既没有杀人意图，也没有 伤人（重伤或轻伤）意图，可见，“意图重伤”者的主观罪过深度至少不会 低于“极端轻率”者，因而在法律上不能把意图重伤造成死亡的犯罪在性质 上定得低于极端轻率造成死亡的犯罪。2．实践方面的理由。生活常识表明， 重伤和死亡之间往往只是一线之隔，许多死亡是由伤害（尤其是重伤）发展 而成的。重伤会不会导致死亡，常常取决于一系列客观条件，诸如医疗设备、 救治时间、医生水平等等，而不取决于伤害人或受害人。由于这种实际情况 的存在，当死亡结果已经发生时，要判定行为人行为时究竟出于杀人还是重 伤的意图常常是很困难的。如果立法上规定这两种情况分别属于不同性质的 罪，那未审理案件时就可能会在区分两者这个问题上花去相当精力，这样做 是不经济的。因此，立法上把这两种情况作为同质异型的罪，就可不必过分 重视两者的区分，杜绝被告人可能提出的纠缠，这对节约司法力量、保证诉 讼顺利进行是有好处的。有的学者甚至主张把意图杀人和意图重伤谋杀罪合 并为一个罪，称作“意图杀人或意图重伤谋杀罪”。
诚然，把“意图重伤”和“谋杀”合在一起多少显得有些不协调，不过
考虑到以上理论和实践方面的理由，这种不协调也就无关重要，更何况所谓 不协调仅仅是观念上不习惯的问题。几个世纪以来，英美法系国家对这个问 题从立法到司法早已成为惯例。
（三）极端轻率谋杀罪
极端轻率谋杀罪（depraved-heart murder）①是这样一种类型的谋杀罪：
（1）正常人都能认识到这是无可辩解的极其轻率的行为，它有造成他人死亡 或重伤的非常高度的冒险性；（2）行为人虽然并无杀人或重伤的意图；（3） 实际上引起了他人的死亡。关于这个罪，一个有争论的问题是：为了定谋杀 罪，被告人本人是否必须在主观上认识到他的行为具有巨大的冒险性。
1．冒险程度。构成极端轻率谋杀罪必须有冒险行为，但达到何等地步的 冒险行为才构成这类罪呢？冒险有三个等级：（1）引起侵害他人人身或财产 的“不合理冒险”的行为，通常叫做“普通过失”。这是通常作为民事责任
① 极端轻率谋杀罪，相似于有些国家刑法中的间接故意杀人罪。
以及有时作为刑事责任基础的一种过错类型。（2）引起伤害他人人身的“高 度冒险”的行为可以被称为“严重过失”。如果他认识到这种危险，那末这 种严重过失就叫做“轻率”。因轻率行为引起的死亡，就要负非预谋杀人的 罪责，但还不是谋杀。 （3）对他人死活漠不关心的“极端轻率”行为可以 被称作“非常高度冒险”，因此而引起的死亡就是极端轻率谋杀。非常高度 冒险行为同危害结果之间的关系是“很可能”的关系，但还不是“必然”的 关系。如果一种冒险行为必然引起危害结果，那未行为人主观上就不能说是 “极端轻率”，而是“故意”了。
不合理冒险、高度冒险和非常高度冒险，这三种冒险级差也就是三种冒 险程度①。由于具体事物情况的复杂性，三者之间有时很难划出确切的界线。 把一般原则运用到具体案件中时出现争论是常有的事。不过有两个带有普遍 意义的可变因素是需要注意的：（1）冒险行为发生时的环境条件。同样一个 行为，由于环境情况不同而有不同意义。例如，向一个废弃了的房子的窗户 开枪和向一个新房子的窗户开枪，同样都是开枪的冒险行为，但由于具体条 件不同，冒险程度显然不同。 （2）冒险行为所追求的社会效用。同样一个 行为，由于社会功利不同而有不同评价。例如，一名汽车司机为送一个危急 病人去医院抢救而在繁华街区开快车，如果撞死了人，可能不定为谋杀罪。 如果这名司机为体验开快车的惊险刺激，在行人众多的道路上开足马力，要 是撞死了人，便足以被判谋杀罪。为判断构成极端轻率谋杀罪决定行为的冒 险程度时，主要应当考虑上述两个变量，无法用数学概率来测定百分比。1919 年，德克萨斯州有个判决用概率来表现冒险量：死亡概率低于 1％的冒险行 为不构成杀人罪；死亡概率在 1％至 5％之间的冒险行为构成非谋杀罪；死亡 概率高于 5％的冒险行为构成谋杀罪。假定科学技术进展，有朝一日果真能 够列出一个“冒险量表”，当然是一个重大成就，不过目前还是不可能的。 冒险程度虽然无法用概率来表示，但恨据上述两项可变因素，人们在生 活实践中大致形成了判定极端轻率谋杀罪冒险程度的不成文公认标准。例 如，被告人向其知道有人居住的房子开枪（1924 年纽约州判例）；朝行走的 汽车开枪（1931 年肯塔基州判例）；向手持点燃的油灯的人扔过去酒精瓶子
（1883 年伊利诺州判例）；朝路过的火车的末尾供车长执行任务用的车厢开
枪（1919 年德克萨斯州判例）；长时间地使劲摇晃婴儿致使不能呼吸（1956 年英国判例）；被告人和被害人同在一个小屋里，被告人两次向离被害人两 公尺远的方向开枪，由于子弹回跳而打死了被害人（1967 年特拉华州判例）； 等等，这些都是极端轻率行为。
2．认识到危险性。假定被告人的冒险行为直接造成了他人死亡，行为时 他没有认识到他的行为具有引起他人死亡或重伤的危险性，虽然常人在这种 情况下一般都能够认识到这种危险性，被告人是否应该定为谋杀罪？被告人 可能是精神耗弱者，或者是低能者，或者是因醉酒而没有认识到他的冒险行 为的严重程度。
大多数州对此采取模棱两可的含糊态度。例如常常表述为：被告人的行 为“表明”或“显示”或“说明”（这些都是传统术语）了他的极端轻率心 理，而并没有讲清楚被告人是否具有极端轻率心理，也没有讲清楚因为普通 人能够认识到这种危险性所以被告人也应当认识到这种危险性。
V 己进入射程，D 正举枪瞄准，手指接触扳机，如果这时 D 被抓住，是否构成 未遂？或者 D 的子弹已经射出，但没有打中，这才构成未遂？接近完成说的 四类观点对此有不同结论：
（1）最后行为说。行为人完成了最后行为仍然没有实现犯罪意图的，构 成犯罪未遂。就这个案例而言，子弹射出但未打中，才是未遂。
（2）界临既遂说。行为人实施了即将达到既遂的行为，构成犯罪未遂。 就本案说，举枪瞄准时即构成未遂。
（3）实际接近说。行为人的行为已在时间、地点等情节上实际接近于完 成犯罪的，构成犯罪未遂。在本例中，D 在预定的时间和地点进行埋伏时就 构成犯罪未遂。
（4）超出预备说。行为人的行为已经超过了犯罪预备的阶段，构成犯罪 未遂。①在此案中，被告人 D 带枪出门往预定地点的进发途中即可构成犯罪未 遂，因为去往预定地点这个行为本身已经超出了犯罪的预备阶段。
上述第一说，离完成犯罪的距离最小，也就是最接近于犯罪完成，犯罪 未遂的范围最小。十九世纪美国的犯罪未遂理论基本上采取这种观点。
超出预备说和其他三说相比，离完成犯罪的距离最大，也就是最不接近 于犯罪完成，犯罪未遂的范围最大。这种观点是本世纪初提出来的。第一说 和第四说正好相反，未遂的范围过于狭小。
第二和第三两种观点比较适中，在目前刑法理论界得到较多的支持者。
三、《模范刑法典》的规定
《模范刑法典》关于犯罪未遂的规定有如下特点：
1．实施了行为就算既遂的犯罪①也可能存在犯罪未遂。例如，为了犯罪 破他人之门而入（burglary），只需有此行为就构成既遂罪，这个罪也可能 有未遂。被告人为犯罪目的破门进了屋，但这是一所无主的被废弃的房子。
2．明确规定“不作为”的情况下有犯罪未遂。例如，对婴儿有进行哺乳
责任的人故意停止哺乳（不作为），在婴儿被饿死以前被发现，婴儿没有死。 又例如，铁路维修工人希望火车出事故，见到路轨上有障碍而故意不去排除
（不作为），在火车开来之前而被发现，没有造成事故。这两例都是不作为
的犯罪未遂。
3．“明知”故意②也可能有犯罪未遂。由于过失罪的成立以造成较重大 危害结果为条件，这是各国的通例，因此过失犯罪没有未遂。只有故意犯罪 才可能有未遂。根据大陆法和英美法的传统观念，只有目的故意（希望故意） 才有未遂犯罪。但是《模范刑法典》关于未遂的定义却包含明知故意情况下 的犯罪未遂，这也许是绝无仅有的规定。例如，被告人为了破坏竞争者的实 验飞机，在该飞机中放了定时炸弹，希望它在空中爆炸；当然他也认识到（明 知）飞机的驾驶员会被炸死。炸弹失灵没有爆炸。根据《模范刑法典》的规
① 英国 1981 年《犯罪未遂法》采纳了“超出预备”说。但此前，主要使用两个标准：一是实质性行为标准，
即在具有犯罪意图子件下实施了一项接近犯罪的实质性行为；二是最后行为标准，即完成了走向犯罪的最 后一步。
① 即大陆法系刑法理论上的所谓“举动犯”或行为犯。
② 美国刑法上的明知故意相当于有些国家刑法中的放任故意。
定，被告人构成两个罪：破坏飞机未遂，杀人未遂。前一个未遂罪是目的故 意的未遂，后一个未遂是明知故意的未遂。
4．未遂概念是指足以确证犯罪意图的将达到完成犯罪的实质性步骤的作 为或不作为。这实际上是“犯意确证说”和“接近完成说”的折中方案。法 典起草人扩大未遂责任的目的是遏制危险人物，为便于执行掌握这个原则， 法典列举了已经足以确证犯罪意图的七种情况都是犯罪未遂，即诱使或设法 诱使被害人进入预先设计好的犯罪地；等待、尾随预期的被害人；侦察犯罪 地点；犯罪人已进入预期的犯罪地；为实施犯罪已拥有了某种特别设计的犯 罪手段；在预期地点占有或收集犯罪资料；教唆无辜者实行了作为完成此罪 的条件的行为。
四、犯罪不能
犯罪不能（impossibility）是同犯罪未遂密切相关的一种情况，有些国 家的刑法理论称之为“不能未遂”，而把其他一般情况的未遂称为“普通未 遂”。
犯罪不能就是行为人在某些错误认识的情况下实施了不可能完成犯罪的 行为。例如，误把尸体当成活人而加以杀害。
普通未遂，是由于客观方面的原因而没有达到犯罪目的，行为人主观上
没有发生错误，而犯罪不能是由于行为人主观认识错误而没有达到犯罪目 的。如果说普通未遂在理论上的主要问题在于什么是未遂标准（即预备行为 和犯罪未遂的界限）；那末犯罪不能在理论上的主要问题在于刑事责任的界 限，即哪些犯罪不能应当负刑事责任，哪些犯罪不能可以不负刑事责任。在 这方面，美国的通行理论是把犯罪不能区分为两类：一类是“法律不能”（legal
im-possibility），可以作免罪辩护的理由；另一类是 “事实不能”
（factualimpossibility），视为普通未遂，不可以进行兔罪辩护。 法律不能。例如，意图贿赂陪审员，而接受贿赂的人并不是陪审员。在
法律上不能构成贿赂陪审员未遂。因为“贿赂”行为已完成（被贿赂者已接
受贿赂，非未遂），而受贿人不是陪审员。但如果是，企图贿赂陪审员，而 馈赠尚未到达陪审员（确实是陪审员）之手时案情被揭发，这是贿赂陪审员 未遂。
事实不能。例如，D 意回偷窃，把手伸进了他认为可能有钱物的他人衣
袋，实际上那是空口袋，构成盗窃未遂。 不过，有些案件很难判定究竟是哪一种犯罪不能。例如，上世纪英国的
“花边案”就是被许多刑法学家讨论并发表不同意见的有名案例。英国埃尔 顿夫人同她丈夫在欧洲大陆旅行时购买了她认为是质量最高的法国花边，她 瞒着丈夫把这些花边藏在马车里的一个袋子中，这个袋子在进英国多佛港时 被海关检查官发现，但这花边原来是英国造的，价值低廉，入关时不必交纳 关税。然而，埃尔顿夫人是以高价购买的，以为是真法国花边，并意图走私 进入英国。美国著名刑法学家沃顿（本世纪初）认为是事实不能犯，埃尔顿 夫人应定为走私未遂罪。二十年代塞里教授同意这种看法。五十年代波金斯 教授在文章中表明不同意沃顿的观点，认为是法律不能犯。最近，凯迪胥教 授虽然同意沃顿的结论，应定为犯罪未遂，但出于不同理由，认为不必纠缠 究竟是法律不能还是事实不能，理由应当是“已通过某种行为表露出来的有
罪心理是应当受谴责的”这个理念。 可见，在有些情况下区分法律不能还是事实不能是困难的。而且，在某
些案件中进行这种划分甚至是不合理的。例如，假定有两个朋友，“事实先 生”和“法律先生”，在 10 月 15 日上午去 D 州打猎。该州法律规定，除 10
月 1 日至 11 月 30 日这段时间外任何其他时间在本州打猎的均以轻罪处罚。 就在当天，他们两人都打死了一头鹿。事实先生错误地认为这天是 9 月 15 日（意即认为现在是禁猎期）；法律先生则错误地认为只有 11 月份才是法律 许可的打猎期（意思也是认为现在是禁猎期）。两人都有错误认识，都把非 禁猎期误认为是禁猎期。但一个是事实错误（认错日期），一个是法律错误。 “法律不能犯可辩护，事实不能犯不可辩护”，就本案而言，如果根据这个 原则来处理，显然是不恰当的。
依照上面的看法，《模范刑法典》没有采取普通法的传统观点，认为区 分法律不能犯和事实不能犯是不必要的。基本观点是，犯罪不能（包括通常 所指的法律不能）原则上不能作为免罪辩护的理由。特殊情况是：“如果一 个未遂行为是如此地根本不可能导致完成犯罪以致该行为和行为人都没有呈 现意图实施的罪的那种社会危险程度，法院有权减轻刑罚等级，或者在非常 情况下也可以驳回控告”。这就是说衡量标准是社会危险性。例如，用念咒 语方法来打开保险箱等就属于这类“特殊情况”。《模范刑法典》的观点， 从六十年代以来已被大约半数的州所采纳。
五、放弃犯罪（renunciation）
美国刑法上没有“犯罪中止”这个术语，但有些州的法典上规定的“放 弃犯罪”其实就是中止犯罪的意思。放弃犯罪，应当是自愿的、彻底的。 有些州把放弃犯罪放在犯罪未遂条款之后，规定应当减轻其刑罚。
有些州把放弃犯罪放在免罪辩护章节里作为一种免罪辩护的理由，如纽
约州刑法典。
第二节 犯罪教唆
犯罪教唆（solicitation）是指请求、要求、纠缠、引诱、唆使、暗示、 鼓励、煽动、刺激他人实施犯罪的行为。
教唆行为的方式包括：言词、文字、动作、姿态和表情等。 英国第一个教唆罪（把教唆规定为实质性犯罪）的判例是 1801 年赫金斯
案。被告人唆使某人家的一名仆人去偷窃主人的东西，仆人拒绝了这个要求。 美国第一个教唆罪的判例是 1834 年莱勒斯案。现在美国有些州把犯罪教
唆规定为独立的不完整犯罪，少数州则把它作为共同犯罪处理。 在美国，犯罪教唆有以下两类不同情况：
1．作为普通法罪，有两条限制：
（1）被教唆的须是重罪，或者再包括有限几个特定的轻罪，如妨碍公正 审判、妨害治安、危害公共福利等罪。如果教唆他人去实施其他轻罪，则不 构成教唆罪。
（2）教唆罪一概以轻罪处罚。
2．作为制定法罪，存在三种情况：
（1）教唆他人实施任何犯罪都构成教唆罪；
（2）教唆他人实施任何重罪才构成教唆罪；
（3）教唆他人实施法律明文规定的某些罪才构成教唆罪。
《模范刑法典》关于犯罪教唆的规定代表了当代美国关于处理教唆犯罪 的政策趋向①：
（1）扩大刑事责任范围，即教唆他人实施任何罪都可以构成教唆罪。
（2）教唆罪不一定作轻罪处理，同普通法的传统态度相比，加重了对教 唆罪的处罚。
《纽约州刑法典》按所教唆的罪的等级以及被教唆者的年龄差别，把教
唆罪分为五级。 关于“教唆未遂”问题。美国刑法中教唆罪的构成，只要求行为人有教
唆他人实施犯罪的行为，而不要求被教唆者实施了教唆的罪。这就是说，有
了教唆行为就构成既遂罪。那末，教唆未遂，就是指教唆的信息还没有达到 被教唆者。从理论上说，教唆未遂的情况是完全可能存在的。但是多数学者 认为，教唆未遂不应当、至少是不必要受罚。因为从整个犯罪的客观过程看， 教唆行为相当于犯罪的预备行为，甚至是预备行为以前的行为；教唆未遂实 际上也就相当于预备行为的未遂。处罚这种行为并不完全符合刑法的基本目 的。当然，这种观点侧重于行为对客观世界造成的危害；如果侧重于行为人 的主观危险性，那末认识就不会是相同的了。
① 1961 年美国只有 9 个州把教唆行为规定为一般性的实质犯罪，到 1980 年已经超过 30 个州。
第三节 犯罪共谋
犯罪共谋（conspiracy）在普通法里是一种比较古老的犯罪，最初见于 十四世纪初的判例中，主要是叛逆罪。到十七世纪，扩大了犯罪共谋的范围， 除叛逆罪外，还有一些其他的重罪。
犯罪共谋作为一种犯罪，有两个特点： （1）它是一个不完整罪，使一 个人在距离完成他所意图的犯罪很远的阶段上所实施的行为成为独立的罪；
（2）这个罪的要害在于有组织犯罪对社会和国家管理活动所造成的威胁。
《模范刑法典》对这个罪的规定同《美国联邦法典》第 18 篇（联邦刑法） 的规定很不相同。联邦立法的基本精神是突出集团犯罪的危险性，《模范刑 法典》则表现了“降温”倾向。《模范刑法典》在其“评论”①中指出，规定 共谋为犯罪，作为法律干预，它针对共同犯罪的协议。犯罪共谋实际是处于 着手实行犯罪以前的初期预备行为。因此，它只是不完整罪，应更多地强调 个人责任。
美国多数州关于犯罪共谋的规定仍然采取“共同犯罪比个人犯罪更危 险”（二人共同犯罪的危害与危险大于两个单独犯罪之和）的联邦刑法关于 共谋犯罪的观点。如果说犯罪未遂的核心问题是通过行为外化了的犯罪意 图，那末犯罪共谋就这一点而言更为明显。法律惩罚“犯罪共谋”的目的在 于把危险的有组织犯罪扼杀在萌芽状态，即惩罚共同犯罪的“预备行为”甚 至是“前预备行为”。它是保卫社会、维护法律秩序的有力武器。
在理论上，犯罪共谋的目标不一定是实行实质犯罪，关于实施民事过错
行为的“协议”就可以成立犯罪共谋。而且，对犯罪共谋的惩罚甚至可以重 于所要完成的罪，有些州规定共谋犯轻罪也构成重罪。因此，犯罪共谋的构 成要件本身就蕴含着被滥用的潜在危险。有些学者批评犯罪共谋立法同宪法 第一条修正案（自由条款）精神不一致。例如，五六十年代一些持不同政见 者，包括劳工运动组织者以及共产党政治活动家曾被根据犯罪共谋法律进行 司法起诉。但是，对一些经济犯罪，包括各种白领犯罪和贩毒活动，犯罪共 谋立法起着积极作用。《模范刑法典》就是抱着保留其长处抑制其短处的宗 旨来规定犯罪共谋条款的。
犯罪共谋是刑法总则的一个概念，就是两个或更多人之间为了实施犯
罪，或者非法行为，或者用犯罪手段来完成一个本身不是犯罪的行为而进行 协议。犯罪共谋有以下四个要件：
（1）必须有两个或更多人之间的协议（agreenment）；
（2）这个协议的内容是关于实施犯罪，或者实施非法行为，或者用犯罪 手段来完成一个本身不是犯罪的行为；
（3）共谋者必须有为执行这个计划的特别意图；
（4）必须有表明共谋者意图存在的“外部动作”（overt act）。 关于犯罪共谋的构成特点和刑事责任等方面有以下几点需要特别说明：
1．心理要件。为成立犯罪共谋，共谋者应当知道共谋内容，并且有实现 共谋内容的目的。知道共谋，就是知道除自己以外还有他人共同参与这个谋 划。知道共谋内容，只需要知道基本内容，不一定要知道全部细节。
① 《模范刑法典》在许多重要条款之后附有“评论”，评论的基本内容是立法比较、理论争议、得失考虑
等。
2．实质要件。协议，是犯罪共谋的实质核心。协议通常用言词或文字来 表达，有时共谋者行为的周围情况或事实也可以成为“协议”。通常这种协 议应当伴随有足以判别协议的“外部动作”。构成外部动作的行为也不一定 是作为共谋目标的实质犯罪的行为。“外部动作”是表象，协议是内容；外 部动作是说明协议确实存在的一种证据。
3．共谋者的责任。为了对全部谋划的罪行负责，共谋者不一定要了解共 谋的全部细节，也不一定要认识全部共谋者、也不一定要知道其他共谋者所 起的作用。共谋者除了对自己行为负责外，还应对促进共谋计划实现而实行 的一切行为负责。
4．中止共谋。为了吸引已经参加犯罪共谋的人放弃犯罪计划，“中止共 谋”可以作为辩护理由。中止共谋情况下的责任，联邦法院的判例比《模范 刑法典》的规定严格。联邦法院的判例是：中止共谋并不免除全部共谋罪责， 而是免除退出共谋活动以后的其他共谋者所实行的犯罪的责任。而《模范刑 法典》规定：参与共谋的行为人在完全并自愿放弃犯罪意图的情况下，主动 或协助司法部门挫败了共谋犯罪，则可以免罪。
5．罪过证明。协议是犯罪共谋的要害问题，因此证明协议存在便成了证 明犯罪共谋的关键。绝大多数共谋犯罪的协议都是秘密的，这就增加了证明 共谋犯罪的困难。因此，情况证据（circum-stantial evidence）常常是最 主要的证据，有些案件除了情况证据外简直再也找不到其他证据来证明共谋 协议。这是审理犯罪共谋在诉讼证据制度上的一个特点。
6．并罚问题。美国许多州把共谋罪和完成罪（即共谋的计划已经实现）
作为两个罪来定罪，一个是作为不完整罪的“犯罪共谋”，另一个是作为完 整罪的共同犯罪。例如，两个人在共谋抢银行之后确实又抢了银行，则定为 两个罪：共谋抢银行罪和抢银行罪。
如果某个犯罪的共谋和完成都是在同一个州，两个罪在同一法院作为一
个案件来审理，那未在二罪分别量刑之后常常按合并（吸收）原则来决定应 执行的刑罚，有些州的刑法典已经作了这样的明文规定。但是，如果共谋罪 和完成罪不在同一个州发生，因而不属同一州管辖，那就或者采取引渡办法 交给一个法院审理，或者是两处审理交给一处执行（这样的情况常常就不按 吸收原则来决定应执行的刑罚）。
7．共谋罪的等级。纽约州刑法典按所共谋的罪的等级和共谋者的年龄（16
岁为一条界线）的差别，把犯罪共谋分为六级。有些州不作类似这样的等级 划分。
8．关于“保安处分”。美国刑法上没有“保安处分”这个概念和制度。 其实，世界上没有一个国家没有一套适合它需要的保社会之安、保执政之安 的措施，不同的只是各有各的特色。就美国而言，除了对精神病人和慢性酒 精中毒者强制医疗，以及停止或吊销执照、禁止从事某种职业等任何国家都 有的行政措施外，起社会保安作用的两项刑法制度是： （1）对重罪犯宣告 不定期刑，如法院宣告对某犯罪人判处三年至十年监禁刑，或者仅宣告“×
×年以下监禁”（上限一般较高）。 （2）对危险的共同犯罪规定犯罪共谋， 其实就是惩罚早期的犯罪预备行为。这两项制度，从实际作用上看，可以被 视为美国刑法上的不称为“保安处分”的保安处分。
9，所谓“不罚预备”。英美刑法的一般原则是不罚预备。实际意思是不 泛泛地惩罚犯罪的预备行为，因而并不排除法律专门规定的犯罪预备行为构
成犯罪。既然法律作了专门规定，就成为一个独立的罪，因而也就被排除在 “预备行为”这个概念之外。许多“占有型罪”就属于这种情况，例如，意 图犯罪而占有犯罪工具，意图犯罪而占有易燃易爆物品，意图扩散而占有色 情书刊等。上文已经提及，犯罪共谋实际是有组织犯罪中的早期预备行为。 另外，有些单独犯罪的“犯意表示”也构成犯罪，例如，有的司法辖区的法 律关于卖淫罪有这样的条款：“为得钱而同意进行性行为的也是卖淫。”
第四节 罪 数
在叙述完第三章刑事责任基础（犯罪本体要件）和第四章合法辩护（责 任充足条件）以及第五章不完整罪之后，应接着加一章罪数（犯罪构成数量 形态）。因罪数这一问题的内容过于单薄而难以成为一章，只得置于第五章 之未作为一节。罪数问题并非不完整罪范畴，这是需要说明的。
同一行为构成两个以上罪的，对各罪均应追诉。这是美国刑法不同于大 陆法系刑法的一项原则。这个原则显示了美国刑法的严厉性。“同一行为构 成两个以上罪”有多种含义：一个被告人在一次打斗中伤了几个人，可定几 项伤害罪；开一枪打死打伤各一人，构成杀人和伤害两项罪；某人殴打并威 逼一妇女令其跟随到他家，进而实施了性行为，这一行为过程（同一行为） 构成了三项罪，即殴打罪、绑架罪和强奸罪。复合行为（手段行为和目的行 为）构成的罪，如果手段行为超过限度而构成罪的，则可以与目的行为实行 数罪并罚，如前例。犯罪结果超过限度而构成罪的，则可以与犯罪行为实行 数罪并罚，如放火造成人员死亡的，应构成放火罪和杀人罪（视情况可能是 故意杀人也可能是过失杀人）实行并罚。美国刑法和刑法理论中没有想象竟 合和牵连犯概念。可见，罪数（一罪与数罪区分）的标准，既不是采行为说， 也不是采结果说；既不是采犯意说，也不是采构成要件说。或许可称作“法 定”说，即行为或者结果符合几项法律规定便构成几个罪。这是美国刑法罪 数概念的基本原则。根据这个观念，下列情形也要实行数罪并罚：犯罪人在 抢银行之前有共谋的，构成共谋抢银行和抢银行两项罪。这显然过于严厉， 甚至有违常理。所以六十年代以来在刑事立法中出现了一些变通，使刑法显 得不那样过分严厉。《模范刑法典》总则第 1．07 节规定了“数罪”不并罚
（即所谓并合罪）的几种情形①：
（1）一罪被他罪所吸收，有三种情况： a.一罪成立的全部或部分事实已被包含在他罪之中； b． 基本罪吸收该种罪的未遂或教唆；
c. 一罪与他罪的区别仅在于，对同一人、同一财产或公共利益，它所造
成的损害较后者为轻，或者成立此罪所必须的罪责较后者为少的。
（2）一罪仅为他罪的共谋或预备行为。
（3）为构成两个以上罪要求不同的事实要素而如果被告人只有一个相同 行为时。
（4）存在一般与特殊关系的法条竞合时。
（5）持续行为未被中断的。 需要指出，这是美国刑法中关于罪数问题规定得最为详细的，事实上在
州刑事立法中全部采用《模范刑法典》的观点的几乎没有，有的只是采用其 部分规定。一般说来，当代美国刑事立法和司法中的并合罪，主要是吸收犯， 而且并合罪基本上只存在于罪质相同，仅仅程度有差异的数罪之间。所以， 美国刑法（立法和司法）中并合罪的范围远远小于大陆法系刑法中的并合罪。
① 考虑到英汉直译很难被我国读者理解，这里借用了我国一些刑法术语来表述其相似的含义，而并非条文
直译。
第六章 共同犯罪
第一节 共同犯罪
共同犯罪（group criminality 或 joint crime）①是单独犯罪的相对概 念。共同犯罪所要研究的主要问题是： （1）根据什么条件（主观方面的和 客观方面的）确定刑事责任范围；（2）按照什么方式（从属地或者是独立地） 使没有直接实施刑法分则条款规定的犯罪行为的人对这个犯罪负刑事责任。 关于共同犯罪的立法和理论，两大法系差别较大。大陆法系在十九世纪 以前，对共同犯罪人采取二分法：主犯（正犯），从犯（帮助者和教唆者）。 名称上即已表明是按从属方式来承担责任，即：主犯被定罪从犯才被定罪， 主犯被判刑从犯才被判刑，主犯既遂从犯才既遂，主犯未遂从犯也是未遂。 但是，社会实践经验说明，把教唆者作为从犯论处，实际上是放纵了主观恶 性大的犯罪人。于是，十九世纪开始，刑事立法上出现了第三种共同犯罪人
——教唆犯。把教唆犯从原来的从犯中分出来，采取三分法形式，以便加重 对教唆犯的惩罚。不过承担责任的方式仍然是从属性原则，因为教唆犯的既 遂或未遂以被教唆者是否实行教唆的罪为转移。
英国普通法里传统的共犯模式是把共同犯罪人分为四类：
一级主犯（a principal in the first degree），就是其行为直接产生 犯罪结果的共同犯罪人，也就是直接实施刑法规定的犯罪行为的人，相当于 大陆法系刑法上的主犯（正犯）。
二级主犯（a principal in the second degree），就是在犯罪现场对
一级主犯进行帮助或支持的共同犯罪人。
事前从犯（an accessory before the fact），就是不在犯罪现场而给 一级主犯实施犯罪以帮助或支持的共同犯罪人。
事后从犯（an accessory after the fact），在一级主犯实行犯罪之后，
帮助他逃脱司法追究的犯罪人。如果事先有协议，则属于事前从犯。 可见，一级主犯是共同犯罪活动的核心，其他共同犯罪人均从属于他。
但是，英国在 1967 年《刑事法令》颁布后，共同犯罪人一般只划分为主犯和
同谋犯。
一、承担责任的方式——共同犯罪人个人责任的独立性
当代美国刑法，尤其从六十年代开始，以《模范刑法典》为里程碑，打 破了传统的共犯承担责任的从属方式，采取了共犯独立原则。认为共同犯罪 中各犯的人格独立，各有各的责任，他们各自对社会的实际危险性并不总是 同他们在共同犯罪中的行为类型（实行、帮助、教唆、指挥等）相一致。共 同犯罪人之间既相互勾结，又彼此利用，所以不能只根据行为类型来确定责 任。刑法分则条文规定的犯罪行为的实行者（perpetrator）①的定罪和量刑 无需在刑法总则里另作规定。原先普通法上的二级主犯和事前从犯在《模范
① 共同犯罪，如果指人而言，美国立法上常用这样一些术语：parties to crime（犯罪同伙）或者 accomplices
（同谋犯）。
① 实行者，即普通法上所称的一级主犯。
刑法典》里统称为“同谋犯”（accomplices）②，而不再用主犯（principal） 和从犯（accessory）这类字样。普通法上的最后一类事后从犯，其实不是共 同犯罪人，按“妨碍审判罪”另作处理。《联邦刑法》于 1976 年废除了主犯 与从犯的区分，规定：“凡实行犯罪或者帮助、唆使、引诱、促使、要求他 人犯罪的，都按主犯处罚。”帮助者或唆使者按主犯处罚，其中心意思就是 他们的刑事责任不从属于实行者（传统意义上的主犯），既然在责任上都是 独立的，当然无需再分主与从，所以都按主要者处罚。联邦刑法的规定，从 表面看似乎只是普通法“共同犯轻罪不区分主犯与从犯”这一习惯做法的升 格（升为共同犯一切罪），其实是最彻底的共犯独立理论。①不过，在法律上 这样规定的目前只有《联邦刑法》，更有代表性的还是《模范刑法典》。以 此为蓝本的伊利诺州刑法典的规定是：
“为他人行为负法律责任的人②应当按照已实施的应受谴责的犯罪来定 罪，即使实行该犯罪行为的人③没有被控告或者没有被定罪，或者被定不同的 罪或者同罪名而不同等级，或者不受审判，或者已被宣告无罪。”
说明：
（1）行为的实行者无罪，而其他参与人有罪的例子。例如，帮助他人自 杀，根据现代法自杀不是犯罪，但帮助他人自杀的人是有罪的，美国多数州 刑法里都有帮助他人自杀罪。
（2）行为的实行者如果有外交豁免权而不受控告，其他参与人仍应被定
罪判刑。
（3）行为的实行者是既遂，其他参与人也可能是未遂。例如，A 借枪给
B 的目的是为了杀 C，B 把枪拿走之后第二天，向 C 开枪射击，发生差误，结 果打死了 D。B（实行者）定杀人既遂，A 定帮助杀人（杀 C）未遂。
（4）共同犯罪人（实行者和同谋犯）里有人放弃犯罪，其他人的定罪不
受影响。
下面的一个英国案例（1975 年）也体现出共同犯罪人在承担刑事责任上 的独立性。
被告人 L 强迫他的妻子同 C 发生性行为，那时 C 已喝醉了酒，L 告诉 C
说他妻子有个怪脾气——表面上的反抗掩饰着内心的兴奋。C 信以为真，于 是强行同 L 的妻子发生了性行为。初审法院判二人犯了强奸罪，C 为主犯，L 为教唆、帮助犯。上诉法院认为，C 在当时真实地但并不合理地相信 L 的妻 子同意和他性交，因而撤销了对 C 的定罪。于是，L 以 C 不定强奸罪他也就 不能定教唆、帮助犯强奸罪为理由提出再上诉，上诉请求被驳回，最后 L 被 定为强奸罪的主犯。
然而，在英国和美国的绝大多数州，丈夫在法律上不能作为强奸妻子的 被告人。如果 C 被定为强奸罪主犯，L 是帮助或教唆犯，这是没有问题的。 但是，作为丈夫的 L 如何能被定为强奸罪的主犯（犯罪构成行为的直接实行
② 同谋犯，就是除“实行者”以外的共同犯罪人，相当于大陆法上的从犯和教唆犯。但是，现代美国多数
司法区法律上不用“从犯”这个术语，是为了强调共同犯罪人的独立性。
① 联邦刑法虽然保留了“事后从犯”的概念，但实际上是借用旧词来表达一个独立的犯罪，并不是共同犯 罪。
② 即同谋犯。
③ 即实行者。
者）呢？英国法院的理由是：“当夫妻关系存续期间，一个人不可能以自己 的身体行为去强奸自己的妻子，因为根据结婚仪式这一事实法律上推定双方 间性行为的彼此同意。??但是，当一个人主动促成他的醉酒朋友替代他去 实现这种身体行为时，法律上的这种推定就不存在了。”《纽约州刑法典》 关于“为他人行为负刑事责任”条款有相似内容：“在被告人的刑事责任以 他人行为为基础的案件中，下列情况不能作免罪辩护的理由：所控告的罪只 能由特定身份的人才能实施，而被告人没有这种身份。”
上面说明了共同犯罪中个人责任的独立性。共同犯罪还有另一面——犯 罪活动的连结性，这就是共同犯罪人对他人行为负责（确定刑事责任范围） 的基础。
二、刑事责任的范围——共同犯罪活动的连结性
犯罪活动的连结性，使得共同犯罪的所有参与人都要对实现共同计划过 程中造成的一切可以预见的危害结果承担责任。构成共同责任的条件有两个 方面：犯罪意图方面的联系和客观行为方面的联系。
（一）共同犯罪意图
1．判例法原则。许多判例形成了这样一条原则：同谋犯对实行者（主犯） 在实行共同犯罪计划过程中所发生的一切“当然的可能后果”（natural- and-probable-consequences）承担责任。这种观点实际上是把共同犯罪计划 和共同犯罪意图划等号，因而过于严厉，带有明显的客观归罪色彩，实质上 可以得出共同犯罪未必要有共同犯罪意图的结论。因此，这种观点逐步受到 限制。明确要求共同犯罪意图才能构成共同责任的主观基础这种观点在新的
刑法典里体现得日益明显。
2．可预见原则。所谓要求有共同的犯罪意图，并不是要求对一切具体行 为都有相同认识，只要求“能够预见”到为执行共同犯罪计划而附随发生的 结果。这就是说，共同犯罪意图就是犯罪参与人对由共同计划决定的犯罪行 为的基本性质和由该行为基本性质决定的发展趋向方面有大体一致的认识， 而不要求对犯罪进行过程中的一切具体情节都有相同认识。例如，A、B、C 三人事先商议好去 D 家实行抢劫。A 和 B 进入 D 家，C 在外面望风。在抢劫过 程中，D 进行抵抗，被 B 杀害。与此同时，D 妻从外面回家，在门口就被 C 杀死。这样，A、B、C 三人都应当对 D 及其妻子的死亡负谋杀的罪责。虽然 C 当时可能不知道 B 杀了 D，A 和 B 当时也可能不知道 C 杀了 D 的妻子，但是由 于抢劫这一犯罪行为的性质决定了会用暴力（包括致命暴力）来抵制各种形 式的反抗，所以 D 及其妻子被杀害都没有超出抢劫犯罪发展趋向范围，因此 都是可以预见的。不仅如此，根据美国多数司法区的规定，在下面案件中犯 罪参与人也应对死亡负谋杀的责任：A、B、C 三名抢劫犯在抢劫后逃跑时被 警察追捕，双方发生枪战，在枪战中 A 非故意地击中了 C，则 A 和 B 均应对 C 死亡负谋杀（重罪·谋杀）的罪责。
3．潜在同谋犯（potential accomplice）①。由于共同犯罪的基本问题 是研究同谋犯在什么条件下要对犯罪构成行为的实行者（主犯）的行为负责， 而不是反过来。所以，关于共同犯罪的共同犯罪意图这一要件并不一定要求
① 相当于大陆刑法理论上的“片面共犯”。
实行者认识到是否有他人在帮助自己；因为有或者没有，都不影响定罪和量 刑。②但是，要求帮助者认识到他是在帮助他人实施犯罪。这种被帮助人不知 情的犯罪帮助者称为潜在同谋犯。潜在同谋犯规则并不违反共同犯罪要求共 同犯罪意图这个原则，只不过是一种特殊形式的共同犯罪意图。这就是说， “共同”犯罪意图是指犯罪意图的“相同性质”，而未必都要“彼此知道”， 只要帮助者知道他在帮助别人犯罪就算是具备了共同犯罪意图。
何谓共同犯罪“意图”？犯罪意图是指共同犯罪“目的”还是指共同犯 罪“认识”？对此法律没有明确规定，学者们的认识也并不完全相同。 1939 年有名的威尔逊案就是例证。被告人威尔逊被科罗拉多法院定为有罪地帮助 与支持皮尔斯去实施“破门入户”（bur-glary）和“偷窃”（larceny）。 案情是，他们两人在某晚一起喝酒，威尔逊发现他的怀表丢失，怀疑是皮尔 斯偷的，皮尔斯坚决否认。他们当时没有再为此事争执下去。随后话题转到 了犯罪技巧问题。接着他们决定当夜潜入一家商店，随即付诸行动。威尔逊 帮助皮尔斯从门楣上钻进了那家商店。正当皮尔斯在店中时，威尔逊给警察 打电话报告了情况，然后又返回商店接过了皮尔斯从门楣上递给他的几瓶威 士忌酒。当警察到达时，威尔逊告诉说皮尔斯在店中。皮尔斯发觉来了警察， 于是从后门逃跑了。威尔逊便带领警察到皮尔斯的住处，把他逮捕。威尔逊 告诉警察，他所以同皮尔斯一起搞这个勾当，目的是为了通过这种办法使皮 尔斯被捕从而查出确实偷表这件事。后来，威尔逊也被逮捕判罪。初审法院 认为：“想要侦查别人犯罪的人本身必须不参与犯罪活动或者不给犯罪提供 帮助。”
上诉时，科罗拉多州最高法院撤销原判，在决定中引用了沃顿《刑法》
中的一段话：“侦探表面上参与一项犯罪性共谋活动，其目的是为了戳穿这 个犯罪活动，不构成事先从犯。应当记住，侦探（作为圈套）可能表面上引 发犯罪，但是缺乏构成犯罪决意的要件。”这就是说，威尔逊表面上似乎和 皮尔斯具有共同认识，但实质上缺乏共同犯罪目的。
有些学者对科罗拉多最高法院的决定提出质疑，认为威尔逊不是侦探，
不是司法人员，引用沃顿的论述未必妥当。 有人认为威尔逊虽然没有犯罪目的，但是具有犯罪故意（认识），即明
知自己在为他人实施犯罪提供帮助，所以仍然应当构成共同犯罪。
这就提出了这样一个问题：作为共同犯罪要件之一的犯罪意图，是仅指 目的故意，还是也包括明知故意？
《模范刑法典》的前几稿认为，明知故意可以构成共同犯罪，而且国际
上也有这佯的判例和法例。①在 1962 年《模范刑法典》定稿时，美国法学会 否定了这种观点，认为同谋犯（帮助者）应当具有达到实行者所追求的目标 的真实意图（目的）。
② 外国刑法通常只规定从犯可从轻处罚，而不规定主犯应当从重处罚。
① 1943 年，德国根据当时情况修改了德国刑法典，除原规定的“教唆犯重罪”外，从犯分为两类：事前从 犯和从犯，事前从犯是“凡故意地通过馈赠或者允许，通过威胁，通过滥用威信或者权力，通过故意造成 错误，或者通过任何其他办法，引起他人实施应受刑罚处罚的行为的，??按其所引起的罪处罚”。从犯 是“凡知道帮助主犯实施重罪或者恶劣轻罪的，??但可按所帮助之罪的未遂罪处罚”。1975 年德国新刑 法取消了这种分类，把这两种情况合并为一条“帮助犯”——“故意地帮助他人实施故意的违法行为的是 帮助犯。”根据历史的对比，可以认为这种规定是排除了“明知故意”的帮助。
有些虽不具有帮助他人犯罪的目的，但是认识到或者估计到自己的行为 可能在促进他人犯罪，这种行为被视为共同犯罪确系不妥，但不予处理也不 符合社会利益。因此，纽约刑法典创立了一个独立的新罪——犯罪促进罪
（facilitation），作为第四种不完整罪。①亚利桑那等少数州也仿效纽约州 刑法在法律中规定了这种罪。犯罪促进罪成立的要件是：行为人认识到自己 的行为很可能为意图实施犯罪的人提供犯罪的手段或机会。纽约州刑法典按 所促进的罪的等级以及被帮助者的年龄（16 岁为一条界限）的不同情况，把 犯罪促进罪分为四级。
（二）行为之间的联系 刑法分则犯罪构成要件的行为的实行者，其行为同犯罪结果之间具有因
果关系，这是明白无疑的。帮助行为同犯罪结果之间的联系须通过实行者的 行为这个中介因素体现出来。因此，要恰当地使帮助者对犯罪结果负责，就 应当研究帮助行为同实行行为之间的关系。
为使帮助行为对犯罪结果负责，是否必须以“没有这个帮助行为就没有 这个实行行为”这种性质的关系为前提？刑事立法没有明确回答这个问题。
1951 年，英国王座法庭关于威尔科克斯案的判决回答了这样的问题。 英国一家杂志《爵士乐欣赏》的出版商威尔科克斯在伦敦鲍街治安法院
被指控在 1949 年 12 月 11 日非法地帮助和支持霍金斯违反 1920 年的《外侨
法令》第一条第四款而构成犯罪，该项法令规定外国人未经有关当局批准不 得在英国从事有酬或无酬职业。霍金斯是美国有名的萨克斯管乐教授，应伦 敦一个爵士乐俱乐部两位绅士的邀请来英国访问。出版商威尔科克斯是去机 场欢迎美国教授的许多人里面的一个。出版商虽然没有安排这次访问，但他 知道教授的来访，并且在他的杂志上报道了这则消息。显然，他认为教授来 访对他和他的杂志是有好处的。两位邀请人在伦敦普林斯剧院为教授安排了 一场音乐会。威尔科克斯作为听众并且自己出钱买了门票参加了音乐会。教 授受到了听众的鼓掌欢迎，威并没有站出来以英国音乐家名义抗议美国教授 在这里同英国音乐家竞争并从他们嘴里夺走了面包。虽然不能证明威在音乐 会上为教授欢呼，但在他的杂志上登载了赞赏音乐会的详细报导和照片，这 是有据可查的。因而治安法官判定威尔科克斯帮助和支持了霍金斯的非法行 为。被告人威提出上诉，理由之一是：“如果没有他的支持，音乐会照常进 行。”上诉法院认为，美国教授霍金斯的行为是非法的，威尔科克斯知道这 一点也是无疑的，而且他出席音乐会并在他的杂志上发表颂扬性的报道，无 疑是对教授非法行为的鼓励，而且他参加音乐会是为了使他的杂志获得版 面，因此上诉法院驳回了威的上诉。
支持上诉法院的决定的，还可以找到 1894 年法官托里弹劾案。死者 R 勾引法官托里的妻妹，为了报复，法官的两位妻舅为杀害 R 而追赶到 S 镇附 近。法官到了 T 邮电局，在那里他发现 R 的一个亲戚给 R 发电报告诉他说有 人在追踪他。法官发了自己的一份电报，并告诉他认识的发报员说暂不要发 那一份电报。发报员确实扣留了那一份电槁。后来两兄弟追上了 R，并杀死 了他。根据这些事实，法院判定法官托里为两兄弟的同谋犯。法院认为：实 施了便于主犯实现犯罪目的的帮助行为，就足以构成共同犯罪；不要求帮助 行为和犯罪结果之间具有“没有此就不会有波”这种因果联系。杀人罪中的
① 纽约州把“不完整罪”称为“提前发生的罪”。
帮助行为，只要证明这种行为使死者处于不利状态，使死者丧失了一次求生 的机会；不必证明“如果没有这种帮助，死者就能利用这种机会而不致于死 亡”。
有些学者对上述判例加以理论说明，认为“因果责任”和“辅助责任” 这两个概念有差别：如果被告人被认为是引起了犯罪结果，那未控诉一方就 必须至少证明“如果没有被告人的行为就不会有这种结果”；如果被告人被 认为对通过他人的中介行为（刑法分则规定的作为犯罪构成要件的行为）产 生的结果应负辅助责任，那未证明被告人行为同他人的犯罪行为之间具有“事 实因果关系”（but-for 规则）是不必要的。在许多情况下，没有帮助行为 结果也照样发生。这是因为两类责任的性质不同：A 在犯罪过程中插进了 B 的行为，虽然 B 行为直接引起了犯罪结果，A 对结果的责任仍是因果责任（基 本责任）。B 帮助 A 实施犯罪，A 直接引起了犯罪结果，B 对结果的责任属于 辅助责任。属于辅助责任的，不能单独考察其行为同结果之间具有事实因果 联系。
第二节 有组织犯罪
有组织犯罪（organized crime）①是一种共同犯罪，而且是一种危害性 很大的特殊的共同犯罪。如前所述，同谋犯对主犯（犯罪实行者）在实行共 同犯罪计划过程中所发生的一切“当然的可能后果”负责。这个原理由于过 分严厉，在一般共同犯罪中已经受到很大限制。但是，这个原理在有组织犯 罪的刑事责任问题上仍然被采用，这是出于政策上对犯罪组织严厉打击的考 虑。此外，在诉讼上准许控告一方使用窃听得来的证据。在刑罚上，1970 年
《有组织犯罪控制法》规定在监禁刑和罚金以外允许判处没收盈利和解散企 业。
一、一般情况
有组织犯罪是当代世界所关注的一个问题，报纸、书籍、电影、电视经 常以它为题材。美国社会中的有组织犯罪尤为突出，它存在了一个世纪。在 欧洲，有组织犯罪和职业犯罪（professional crime）是两个常常可以交替 互换的概念。可以说，所有职业犯罪都是有组织的或者都有犯罪组织为后盾。 所谓有组织犯罪，大致说来就是一伙人组合起来实行某种或某些犯罪活动。 “直属总统的司法与司法管理委员会”把有组织犯罪看作是“企图在美国人 民和他们政府的控制之外从事活动的群体”。这种群体联合了许许多多犯罪 人，内部有严格纪律，有复杂而严密的组织结构，拥有现代化犯罪手段，长 时间地从事犯罪活动。这种犯罪组织的任务是控制或者垄断犯罪活动以便积 聚大量收益。犯罪组织，是黑社会秘密帮派组织。它既是一个法律问题，更 是一个社会问题。黑手党（Mafia）就是一个有名的全国规模的并同国际犯罪 组织有联系的犯罪辛迪加（crimesyndicate）。一份官方报告说，该犯罪组 织在美国至少有 24 个内部结构极为严密的帮伙（gang）或“家族”（family）， 其成员是祖籍为意大利大陆或西西里岛的人。正式成员有 2000—4000 人，另
有 4 万联络人。每个家族都有一个表明不同权力地位等级森严的结构。每个
家族都有一个老板，就像一家企业公司的董事长；另有一名副老板，老板不 在时他代行老板职权。还有一名顾问，就像公司的法律顾问。中间管理层次 的职能相当于公司的经理，管理具体业务。这些家族被一套协议和协定联结 起来，并服从选自这些家族领袖的九人全国委员会领导。这些家族的成员控 制着：（1）几乎全美国的赌博行业；（2）实际上全美国的高利贷交易；（3） 麻醉品的进口；（4）大部分拉斯维格斯市①，实际上是该城市的后台老板。 此外，他们已经打入工会，他们收买政客和政府官员，他们还有大量为其工 作的雇员，他们还经营许多合法企业。非法活动和合法活动混合在一起。所 有这些活动获得了大量金钱，每年估计达 500 亿美元，其中利润至少有 150 亿美元①。
不能认为美国的有组织犯罪的渊薮是黑手党。许多研究有组织犯罪的社 会科学工作者把有组织犯罪看作是美国的社会、政治和经济生活的组成部
① 有组织犯罪，如指主体则称 criminal organization（犯罪组织）。
① Las Vegas，美国最大的赌博和娱乐城。
① 见 Sanford H. Kadiish 主编：《犯罪和司法全书》，1983 年英文版，第 1095 页。
分，它也像贫困、种族主义等现象一样是一个重大的社会疾病。有组织犯罪 多见于少数民族中（多数是侨民），但它不是异族阴谋（alien conspiracy）， 而是美国社会发展进程中的一部分，少数民族为争取社会地位而斗争，有组 织犯罪就是这种斗争的一种特殊形式。另一些社会科学工作者，尤其是经济 学者，把有组织犯罪视为一种市场活动。从经济角度看，也和其他经济企业 一样，它的基本性能是向自愿的顾客提供被政府宣布为非法的商品和服务—
—非法的酒类和药品，非法性的交易，非法的借贷，等等。因而也构成一种 供与求的模式。这种理论把有组织犯罪看成是美国自由企业体制的一个有机 组成部分。
根据上面两种关于有组织犯罪产生原因的不同观点，对有组织犯罪本身 的认识也有区别。一种观点把它视为“有组织的、结构严密的、阴谋性质的 侨民侵犯行为”；另一种观点认为它是“扎根于美国社会和经济价值的反常 方面的固有机制”。世界上许多国家，如日本、荷兰、比利时、苏联、瑞士、 英国、西德、加拿大、澳大利亚以及非洲一些国家，都有历时久、规模大的 犯罪组织。不管形式上有多大区别，它们都有一些共同点：首先，是有组织， 虽然内部结构的严密程度高低不同，但一般具有存在的持久性。其次，有组 织犯罪包括一系列非法活动，其主要目的是向愿意接受的公众提供非法商品 和服务。据此，有组织犯罪可以定义为向愿意接受的顾客提供非法商品和服 务的犯罪活动的持久形式。
犯罪组织也有多种类型，有的是以特殊的文化形态为联结纽带，有的是
以血亲、婚姻或教父教母关系为基础（这种类型常常称之为“家族”）。 有组织的罪恶活动主要是：
（1）赌博，被认为是有组织犯罪的“生计”。二十年代以前只是地方性
的，二十年代以后发展成为全国性的有组织犯罪活动。
（2）高利贷，就是按非法的利率出借钱财。从上世纪八十年代到 1915 年间，存在一种叫做“工资借贷”的高利贷形式，不过这是半合法活动，虽 然其年利率高达 1000％。作为有组织犯罪活动的高利贷是在二十年代未开始 的，它同赌博、酿造私酒和嫖妓等犯罪活动有不可分割的联系。一般说来， 每借 5 美元，一周之后就要还 6 美元，这就是高利贷。
（3）非法贩运毒品，如大麻、可卡因和海洛因等。由于这些毒品最早都
是外来的，因此贩运毒品这项犯罪活动常常是一种“国际犯罪”。
（4）卖淫和色情行业。在历史上卖淫同有组织犯罪是相联的，但趋势是 “分散经营”，色情行业仍然是一项有组织的犯罪活动。
（5）在合法商业活动中从事非法活动，如买卖赃物，敲诈勒索，高利借 贷，等等。
有组织犯罪的两种策略： 一是暴力或暴力威胁。暴力或暴力威胁，一方面是对外的犯罪手段，另
一方面又是对内维持内部纪律的办法。 二是贿赂收买。贿赂收买警察、司法官员甚至国会议员，以便使政府当
局不干涉其犯罪活动，或者进而使议会通过有利于其活动的法案。可以这样 认为，如果没有被收买的国家官员的庇护，犯罪组织是不能长久存在的。
二、司法对策
美国从英国继承过来一套行政司法长官（sheriff）、验尸官和警察制度， 这套制度是为中世纪农业社会设计的，它适合于十八和十九世纪的美国社 会。十七世纪英国斯图亚特王朝随意控告无辜，利用刑法进行宗教迫害和政 治镇压，这给后世留下了深深的印记。其反应就是限制刑事司法，保护个人 免受行政当局的镇压，而对把司法工作当作保护社会利益的有效工具注意不 够，对保护个人免受有组织犯罪的侵害也缺乏重视。
美国在本世纪三十年代以前还没有一套高度发展的公诉和警察系统。大 约从三十年代起，一些新的科学技术，如照相、指纹分析和弹道学等，逐渐 普遍地运用到侦查工作中。但侦查人员的主要任务仍然是通过讯问被害人、 证人和嫌疑犯的方式来解决个人犯罪案件。在现代侦查和控诉职能的发展 中，依旧极少注意同有组织犯罪作斗争。
（一）联合工作处（the rackets bureau）
1937 年，托马斯·杜威被选为纽约县地区检察官，他作为特别检察官成 功地控告了全国有组织犯罪的主要头目和纽约县民主党领袖。杜威发现：黑 社会恐怖活动或剥削行为的被害人常常不敢或不愿作证，而一些书面证据通 常又被小心地藏在侦查员的案卷中，因而公诉人在法庭上面对有组织犯罪或 受贿官员的辩护人的挑战常常处于不利地位。所以，必须接触被害人，必须 在法庭上充分地揭露犯罪组织的犯罪活动。这就有必要强调侦查职能和控诉 职能在案件的开始阶段就予以最大限度的协调合作。根据这种思想，杜威组 织了侦查和控诉联合工作处。后来，在联邦、州和地方也建立了类似的机构， 用以集中力量对付有组织犯罪。
（二）特别行动队（the strike force）
1789 年，建立了联邦总检察长（司法部长兼职）办公室，但是总检察长 无权监督全部联邦控诉活动。直到 1861 年内战开始时，总检察长才受权主管 联邦检察官。 1961 年，罗伯特·肯尼迪担任联邦总检察长，他把打击有组 织犯罪作为司法部优先考虑的事情。他促成通过了许多对付州际赌博和敲诈 勒索的有组织犯罪的立法措施。肯尼迪吸取并抽调纽约县联合工作处的经验 和人员，扩大了早在 1950 年司法部内成立的打击犯罪组织和敲诈勒索有组织 犯罪活动工作科。这个科的主要任务是监督和指导对犯罪组织的侦查和控 诉。在 1963 年 11 月 22 日，约翰·肯尼迪总统遇刺后，罗伯特辞去司法部长 职务，司法部有组织犯罪控制工作遂告中止。1967 年，“直属总统的司法与 司法管理委员会”搞清了美国的有组织犯罪的全国结构，委员会提出了旨在 加强收集证据的综合性立法方案的建议，并就准予免刑、控告伪证、电子监 控以及对不可救药的犯罪人加长刑期等问题提出了具体设想。此外，委员会 号召全国反犯罪组织力量进一步协作，用更先进的方法来收集和分析有组织 犯罪活动的情报，委员会提出的多数立法建议在 1968 年到 1970 年之间被联 邦议会所采纳。早在 1966 年，司法部搞了一个“水牛城方案”，①产生了一 个检察官和战斗监督员特别小组，小组成员来自麻醉品局、关税局、特工处、 劳动部和联邦调查局。在根据联邦法律、州法律和加拿大法律对 30 多个犯罪 组织提起公诉之后，水牛城行动方案变成了常设性模式，被称为“特别行动 队”。全美国的主要大城市以此为范本建立了类似的机构。特别行动队通常 集中对准犯罪组织的头目，但是像赌博、贩毒、政治收买、敲诈勒索等非法
① 在纽约州水牛城制定的方案。
活动也不能不予注意。 由于有组织犯罪涉及面广（成员众多、活动范围大）、危害大、内部结
构严密等特点，对付犯罪组织的办法和策略应同对付一般犯罪（包括一般共 同犯罪）所采用的常规司法模式有区别。主要是：侦查和控告联合办公；集 中力量发挥司法打击威力。据 1977 年和 1981 年两项研究表明，联邦和州打 击有组织犯罪的工作收到了较好效果。但是，由于财力和人力不足，战斗成 绩还不如人意，没有一个有组织犯罪“家族”被彻底击垮，而且犯罪组织继 续仍在发展。不过，斗争还在继续，1984 年秋天，美国和意大利联合行动打 击黑手党，取得了较大进展。
“RICO”是美国联邦《反犯罪组织侵蚀合法组织法》（TheRacketeer lnfluenced and Corrupt Organizations Act）的缩写，作为《有组织犯罪 控制法》（1970）的主要部分，列为《美国联邦法典》第 18 篇第 96 章。国 会制定 RICO 的意图是利用附有严厉刑罚的这一法律来与有组织犯罪作斗 争，主要目标是从合法经济组织中清除有组织犯罪的腐蚀渗透。 RICO 作为 专门对付犯罪组织的法律，与其他国家的立法相比，是迄今最为完备的。它 有八个条文，主要内容为四个方面：（1）规定没收刑，一旦被告被判有罪， 没收犯罪全部所得。这是针对犯罪组织的敛财目的而设定的有力制裁方法。
（2）监禁刑最高达 20 年（特殊情况可处终身监禁），并且可处数额惊人的
罚金。 （3）允许受害人提出三倍于其损失的赔偿请求。 （4）规定有经济 保安措施，以防止同类罪行重演。
RICO 规定：“有组织敲诈勒索行为”涵盖联邦和州刑法中非常广泛的多
达数十种严重罪行；构成“有组织敲诈勒索行为模式”，要求至少有两次这 类行为，其中之一发生在本法生效后（1970．10.15），后一次发生在前一行 为之后的 10 年内（除去监禁期）。行为符合“行为模式”即可适用 RICO。 这里有个刑法上的敏感问题，即 RICO 是否违反刑法不溯及既往原则？因为两 次行为只要有一次发生在该法生效后就有可能构成“行为模式”而适用该法。 通常的解释是将“行为模式”视为一个整体，而整体中有部分行为发生在该 法生效后，因此适用 RICO 并不违反不溯既往原则。尽管有此解释，总还是表 明对有组织犯罪采取从重打击措施，甚至不惜对不溯既往这一刑法重要的民 主原则“打擦边球”。再者，在私有制商品经济社会中，没收刑的威慑力不 可低估。在以往的司法实践中，除叛国罪外，美国极少适用没收财产刑同。
在 RICO 制定过程中，经国会反复辩论最后才将没收财产作为刑罚确定下来。
RICO 作为对付有组织犯罪的一项专门立法，20 余年来在美国起了它应有的积 极作用。①1993 年，日本以 RICO 为参照模式制定了一个对付有组织犯罪的立 法。
① 关于 RICO，可参见《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》，储槐植主编，1994 年 12 月北京大
学出版社，第 36—50 页。
第三篇 具体犯罪
关于具体犯罪的分类，美国各司法管辖区的刑法和各种刑法著作都不完 全相同，有粗分为侵犯人身罪（crimes against the per-son）、侵犯财产 罪（crimes against property）和其他犯罪等三类的；也有细分为侵犯人身、 侵犯住宅、侵犯财产、违反公德、危害公共秩序、侵犯政府管理职能等几类 罪的；有的刑法典不进行粗线条分类，而是把近似行为放在一起成为一节， 这样可以多达数十节，如纽约州刑法典把具体犯罪分为 42 节。本书采取粗分 方法，分四章（侵犯人身罪、侵犯财产罪和刑法典中的其他犯罪以及经济犯 罪）介绍美国刑法中的具体犯罪。重点放在侵犯人身罪，尤其是杀人犯罪。 英美法系刑法上的杀人罪，在总结几百年的浩瀚判例的基础上形成了特点鲜 明的严密完整结构；通过对杀人犯罪的研究，丰富了刑法理论，诸如因果关 系、犯罪心态、错误、共同犯罪等学说。
具体犯罪的定义，各司法区也不尽相同，本书只能介绍有代表性的法律 规定。
第七章 侵犯人身罪
第一节 杀人罪—谋杀
杀人罪是最严重的刑事犯罪。美国的杀人犯罪率从六十年代中期开始急 剧上升，八十年代初达到接近万分之一，虽然低于拉丁美洲加勒比海地区（如 墨西哥，达万分之四，尼加拉瓜、哥伦比亚等国也比美国高出多倍），但远 远高于北欧国家，已进入世界高杀人犯罪率国家的行列。高杀人犯罪率使社 会安全感发生危机，是刑罚呈重刑结构的主要原因。杀人犯罪产生和上升的 原因涉及复杂的社会背景，需要进行犯罪学的专门研究。
英美普通法和制定法都把杀人罪（criminal homicide）分为谋杀
（murder）和非预谋杀人（manslaughter）两大类。这种分类在英国 1496 年以后才出现，在此以前，除意外杀人和自卫杀人以外的一切杀人行为都一 概统称为杀人罪。
一、谋杀罪的概念
经过几个世纪逐渐发展形成的普通法谋杀罪的定义是：“有预谋恶意地 非法终止他人生命的行为。”
作为普通法罪的谋杀罪的概念是由英国法官而不是由英国立法机关建立
的。在 1547 年以前，谋杀罪概念中的“预谋恶意”①的含义和今天日常生活 中对这个词语的理解是相同的。“恶意”（mal-ice）至少是“杀人意图”， 也许有时还加上“憎恨”、“怀恨”等心理因素；“预谋”（aforethought） 就是杀人意图在杀人行为之前出现。这是早先意义上的谋杀罪概念。
后来，法官在司法实践中又创造出一些新类型的谋杀罪。所谓新类型，
主要在于使早先意义上的“预谋”含义渐趋消失。 （1）被告人受到被害人 行为激怒而故意地杀死了被害人，而这种“激情”是“不正常的”（如果是 正常的，便构成非谋杀），虽然因情绪激动不可能有预先谋划，还是应当定 为谋杀罪。 （2）被告人在犯一个重罪过程中非故意地使他人丧生。例如，A 放火（纵火罪）烧 B 的房子，结果烧死了 B 家一人，法官定为谋杀罪（所谓 “重罪一谋杀”），虽然被告人并没有杀人意图。 （3）被告人在极其轻率 的行为中（有时也称“丧失正直心肠”）非故意地使他人丧生。例如，建筑 工人 A 事先看都不看一眼就从房顶上往下扔砖头，而下面正是人来人往的大 马路，结果砖头砸死了行人 B。扔砖头的人虽然并没有杀人意图，法官仍定 为谋杀罪。 （4）法官还进一步打破了“预先存在杀人意图的谋杀”是谋杀 罪唯一类型的观念，认为事先存在重伤意图（并非杀人意图）的行为所产生 的死亡也是谋杀罪。
现在，普通法关于谋杀罪的定义①中仍然保留“预谋恶意”的字样，实际 上它所包括的内容已远远超出了它反映在字面上的含义。制定法谋杀罪的现 代类型：有存在杀人意图的谋杀、意图实行重伤害的谋杀、重罪谋杀、极端 轻率谋杀、抗拒合法逮捕谋杀等。从这些类型可看出，现代制定法中的谋杀
① 预谋恶意（malice aforethought ），有时也被理解为危害他人的心理状态。
① 有些州的制定法里仍沿用普通法关于谋杀罪的定义。
罪概念不一定包含“预先谋划”这个要素。 在具体讨论谋杀罪的类型之前，有必要弄清楚生命的“开始”和“终止”
这个重要问题。
（一）生命何时开始 杀人犯罪的对象必须是活人（有生命的人），如果对死人开枪，不构成
杀人罪（可能构成其他罪）。在具体案件中有时会涉及生命何时开始的问题。 根据早期英国普通法，怀孕 30 天以后的胎儿被认为有生命。到十七世纪中 期，怀孕四五个月但尚未出现“胎动”征兆，在母亲同意下的堕胎，不是犯 罪。在那时，甚至杀死“生而活”（born alive）的婴儿也不算杀人。所谓 生而活，就是胎儿完全脱离母体并且有独立生命力的明显标志（如呼吸）。 后来，“生而活”被认为是生命的开始。
在美国，“生而活”的要件是胎儿“完全生下来”并且开始“独立循环”。 独立循环的证据是呼吸，呼吸又常常以哭声为标志。病理学观点认为，仅仅 呼吸就足以证明生命的开始。“完全生下来”现在并不以切断脐带为标准， 一般理解为“全部露出”母体。
1947 年，加利福尼亚州齐孚士法院在一个判决中把“生命开始”前移到 胎儿生出前的阵痛阶段。加州最高法院否决了齐孚士法院的观点，指出不应 把刑事责任上的生命与生命开始概念同民事责任方面（如财产继承等）的生 命概念混同起来。 1981 年，联邦参议院司法委员会经过辩论，根据医学观 点，通过了“生命始于胎儿”的法案。如果该项法案被国会两院批准成为法 律，那末就会影响到许多法律的改变，至少非法堕胎都要成为杀人罪，这在 司法实践上会产生难以解决的困难。据估计美国平均每年非法堕胎者达数十 万人，因此，刑法上关于生命的观点同医学上的观点也并非需要完全等同。
（二）生命何时终止
由于医学的进步，人体器官组织移植的广泛使用，以及用机械维持器官 功能（生命现象）的出现，在医学上、道德上、哲学上和法律上提出了不少 新问题。“死亡决定”直接关系到案件处理是否正确的问题。例如，这涉及 医生移植器官的时间：从死亡者身上摘取器官不是犯罪，如果从生命尚未终 止者身上摘取就是犯罪。医学上通常认为下列三种情况都是死亡：心脏停止 跳动，呼吸停止，大脑功能停止。由于以下事实的存在，使问题变得复杂化： 在心脏停止跳动（几分钟，甚至几十分钟）后还有复苏现象，心脏跳动和呼 吸都可以靠人工办法来维持。大脑功能停止也可能有多种情况。在涉及大脑 死亡时间长度问题上，医生们对大脑死亡发生之前脑电图必须出现低平记录 这一问题有不同的意见，低平脑电图记录也可能由脑外伤、心脏阻塞或者巴 比妥药用过量所引起。
法律上关于死亡的定义通常是停止心跳或停止呼吸，有些法院也同意将 大脑死亡作为生命终止的标志。在具体案件中，如果在生命终止这一问题上 发生争议，一般由医生来鉴定。《统一解剖赠予法》规定：“死亡时间由负 责照管在死亡时捐献器官者的医生来决定。”但是该法没有规定怎样决定死 亡，因为该法的制定者认为拟制关于生命终止的“合理的法律定义是根本不 可能的”。不过由于人体器官（包括心脏）的可移植性和人工维持器官功能 的可能性，把大脑死亡作为生命终止的标准的观点将会得到更多人的支持， 因为就目前科学技术发展水平来说，大脑既不能移植，也不能用机械来维持 其功能。1968 年，哈佛医学院在其著名的特别报告中宣称，传统的心死亡和
肺死亡概念已经不适应当代社会生活的需要，新的死亡概念应是脑死亡，即 脑机能已经不可逆转地停止。诊断的综合标准是：脑反射消失，脑循环停止， 脑电图检查呈大脑电波沉默。
二、谋杀罪的类型
关于谋杀罪的类型，在美国，从立法到理论，都没有统一的模式。这里 重点介绍美国许多学者承认的分类法①。
（一）蓄意谋杀罪
蓄意谋杀罪（intent-to-kill murder）①就是怀着杀人目的实施的非法 终止他人生命的行为；或者说杀人行为是在杀人意图支配下发生的，杀人就 是行为人的目的。这是谋杀罪的最普遍的最典型的类型。蓄意谋杀罪的行为 通常是积极作为，如开枪射击，挥动刀子，使用斧头、棍棒，拳打、脚踢等； 如果是消极的不作为，那末行为人必须以身负某种义务为前提。只要怀有杀 人意图（目的），即使发生“打击失误”，也仍然是蓄意谋杀罪。例如，A 意图杀死 B，举枪向 B 射击，由于没有瞄准好，没有击中 B，结果打死了 C。
A 仍应定为蓄意谋杀罪。 蓄意谋杀罪的核心问题是行为人杀人时怀着杀人的意图（目的）。如何
证明杀人意图？需要讨论以下几个问题：
1．致命武器原理。一个意图杀害他人的人在杀人前、杀人时或杀人后一 般不会对人说“我想杀人”。那末怎样证明他的杀人意图呢？因为人（达到 一定年龄的精神正常的人）能思维、有意志，人的行为受思想支配，所以行 为反映内心活动。据此，通过杀人行为的全部有关情节的分析，可以推断出 行为人的意图。假定一个人举起枪对着他的仇人仔细地瞄准，然后抠动板机， 子弹打中了仇人的胸膛，那末就可以合乎逻辑地得出结论：他“怀有杀人意 图并且杀死了人”，虽然他没有这样说，甚至不承认。有意识地对他人使用 致命武器并因此而使其死亡，则可以推定为谋杀。这就是在历史上形成的一 条普通法原理——以致命武器推定杀人意图的原理。在今天看来，不应当机 械地适用这个原理，不能说凡有意使用致命武器而导致死亡的就一定是谋 杀，因为像使用致命武器时的目的仅仅是“吓唬”但不是“终止生命”而造 成了被害人的死亡的情况是可能存在的。
杀人案件中致命武器原理的“致命武器”是什么样的武器呢？根据一系
列判例的解释，致命武器可以被理解为“根据其使用方式，凡可能产生死亡 或重伤害的任何东西”。是否为致命武器，取决于两个因素：（1）它本质上 是什么；（2）它怎样被使用。有些物器几乎是任何人都可以用它来杀人，如 荷弹枪支、匕首、斧头、刀剑、铁棍、砖石、棒球棍、冰凿、汽车，等等， 这些东西从本质上看就是致命武器。另外有些物件从其本身看并不是一般人 所理解的致命武器，例如，绳子用来抽打并不是致命武器，但用来勒套脖子 就是致命武器。又例如，铅笔刀或者一只别针在通常情况下都不会被认为是 致命武器，但是如果它们在一名懂得生理解剖的专家手里被巧妙地使用，也 可以成为致命武器。
① 本节主要参考文献是 Wayne R. LaFave 的《刑法》。
① 蓄意谋杀罪，也可直译为“怀有杀人目的的谋杀罪”，相近于有些国家刑法中的预谋杀人罪。
与此相关的一个问题是，手和脚算不算致命武器？两种不同解释的判例 都有。不过，在一个强有力的人向一个瘦小的人或者妇女或者孩子攻击时， 手和脚可以被推定为致命武器。
2．产生死亡的手段，有些情况下谋杀者并不使用致命的武器，也不使用 自己的手脚，而是用一种巧妙的手段来达到杀人的目的。例如，在寒冷的冬 天故意打开窗户，使一个自己不能动弹、需要用温暖来恢复健康的病人冻死。 狡猾的丈夫以观赏风景为名故意把妻子带到有毒蛇出没的山林，企图利用毒 蛇杀人，结果妻子被响尾蛇咬死。单纯的言词也可以作为杀人的手段。例如， 用伪证方法致人于死地；对一个站在峭壁边缘的盲人说“再往前走一步”； 冲着一个正走在科罗拉多大峡谷边沿上的人怪叫一声；对一个患严重心脏病 的妇女谎报说“你的孩子被汽车压死了！”等等。这些特定背景下的特殊手 段，正是杀人意图的证明。
以上讨论了目的谋杀罪的积极行为，包括“温和”方式的积极行为—— 言词。消极的行为（不作为）只有在行为人负有特定义务时才能构成谋杀罪， 假定家长看到他（她）的处于危险之中的婴孩，（如脸朝下趴在盛水的澡盆 里）而不予救助等。
3．因果关系。只有在行为人的行为是死亡结果的“法定原因”的情况下， 才可能被判为蓄意谋杀罪。在谋杀罪的范围里，这意味着：（1）他的行为必 须是造成死亡的实质性因素（即客观的实际可能性）；（2）实际结果（死亡） 不能以与意图方式大相径庭的方式造成（这一点在“犯罪总论”因果关系的 有关章节中已经讨论）。
4．恶意的推定。一般说来，一个人在具有杀人故意情况下所实施的杀人
行为就构成谋杀罪。但未必都是如此。当一个人在被激怒的情况下故意杀死 了这个激怒他的人，不构成谋杀罪，而是非预谋故意杀人罪。①这是减轻处罚 的事实情况。但是，如果一个人出于正当自卫或者为防止重罪发生，正当地 使用致命暴力而故意杀死了人，这都不是犯罪，因为存在合法辩护的事实情 况。那未，谁负担关于减轻或者免罪的证明责任呢？根据普通法“恶意推定” 规则，控告一方在提起诉讼的开始只需证明被告人具有杀人故意，如果被告 一方提不出减轻或免罪的证据，那未就被推定为谋杀罪。减轻或免罪的证明 责任由被告人承担。在一个故意杀人案件中，当被告一方提出了证明可以减 轻或免罪的证据（有些州要求“优势证据”，有些州只要求“若干证据”） 后，控告一方就应进一步承担以“无疑证据”说服法院的责任（即“说服责 任”）。如果控告一方不能进一步承担说服责任，那未被告人就不能被定为 谋杀罪。
“恶意推定”规则是不是和“无罪推定”原则（刑事被告人在控告人排 除任何合理怀疑以前应当被推定为无罪）相矛盾呢？在利益的倾向上两者各 有侧重，前者着眼于保护社会利益，不使狡猾的被告人逃脱罪责；后者强调 保护无辜，不使公民个人合法权益遭受侵犯。在案件的诉讼中两者是可以协 调的，恶意推定是指控告一方在起诉时只需提出故意杀人的证据，而不必同 时证明被告人没有减轻或免罪的情节。如果被告人不辩护，不反驳控诉，那 就被推定为不存在合理的怀疑，也就是意味着有罪（谋杀）。如果被告人反 驳控诉，那未控告人必须进一步举证来消除法院的任何合理怀疑。控告一方① 非预谋故意杀人主要是“激情杀人”，相当于有些国家刑法中的“故杀”（区别于“谋杀”）。
做到这一点，被告人就被证明犯了被控告的罪；控告一方没有做到这一点， 被告人就被推定为无罪（或罪轻），这就是无罪推定。（二）故意重伤谋杀 罪故意重伤谋杀罪（intent-to-do-serious-bodily-injury murder）就是在 没有减罪或免罪的情况下，出于重伤但不是杀害的故意而直接造成他人死亡 的行为。美国绝大多数州的刑法里都有这一类型的谋杀罪。纽约州和威斯康 星州的刑法没有规定这一种谋杀罪，而是把这类行为归入下面将要讨论的“极 端轻率谋杀罪”。故意重伤谋杀罪的构成要件同目的谋杀罪相比，除心理因 素稍有差异外，都是相同的。问题在于，意图重伤但造成了死亡的行为为什 么不构成“重伤致死罪”（如果有这样的罪名）而是构成“谋杀罪”？根据 普通法的理论和实践，有两方面理由：1．理论方面的理由。（1）意图重伤 而造成死亡和意图杀人而造成死亡，二者在行为的客观实害和行为人的主观 罪过方面都没有性质上的差别，因此没有必要把这两种行为定为两种性质不 同的罪。 （2）既然极端轻率情况下造成的死亡称为“极端轻率谋杀”，那 末就更可以把意图重伤情况下造成的死亡称为谋杀。因为极端轻率的心理状 态，从正面分析，就是对他人的生命不加考虑，别人是死还是活（没受伤， 受轻伤，或者受重伤）他全不顾；从反面分析，他既没有杀人意图，也没有 伤人（重伤或轻伤）意图，可见，“意图重伤”者的主观罪过深度至少不会 低于“极端轻率”者，因而在法律上不能把意图重伤造成死亡的犯罪在性质 上定得低于极端轻率造成死亡的犯罪。2．实践方面的理由。生活常识表明， 重伤和死亡之间往往只是一线之隔，许多死亡是由伤害（尤其是重伤）发展 而成的。重伤会不会导致死亡，常常取决于一系列客观条件，诸如医疗设备、 救治时间、医生水平等等，而不取决于伤害人或受害人。由于这种实际情况 的存在，当死亡结果已经发生时，要判定行为人行为时究竟出于杀人还是重 伤的意图常常是很困难的。如果立法上规定这两种情况分别属于不同性质的 罪，那未审理案件时就可能会在区分两者这个问题上花去相当精力，这样做 是不经济的。因此，立法上把这两种情况作为同质异型的罪，就可不必过分 重视两者的区分，杜绝被告人可能提出的纠缠，这对节约司法力量、保证诉 讼顺利进行是有好处的。有的学者甚至主张把意图杀人和意图重伤谋杀罪合 并为一个罪，称作“意图杀人或意图重伤谋杀罪”。
诚然，把“意图重伤”和“谋杀”合在一起多少显得有些不协调，不过
考虑到以上理论和实践方面的理由，这种不协调也就无关重要，更何况所谓 不协调仅仅是观念上不习惯的问题。几个世纪以来，英美法系国家对这个问 题从立法到司法早已成为惯例。
（三）极端轻率谋杀罪
极端轻率谋杀罪（depraved-heart murder）①是这样一种类型的谋杀罪：
（1）正常人都能认识到这是无可辩解的极其轻率的行为，它有造成他人死亡 或重伤的非常高度的冒险性；（2）行为人虽然并无杀人或重伤的意图；（3） 实际上引起了他人的死亡。关于这个罪，一个有争论的问题是：为了定谋杀 罪，被告人本人是否必须在主观上认识到他的行为具有巨大的冒险性。
1．冒险程度。构成极端轻率谋杀罪必须有冒险行为，但达到何等地步的 冒险行为才构成这类罪呢？冒险有三个等级：（1）引起侵害他人人身或财产 的“不合理冒险”的行为，通常叫做“普通过失”。这是通常作为民事责任
① 极端轻率谋杀罪，相似于有些国家刑法中的间接故意杀人罪。
以及有时作为刑事责任基础的一种过错类型。（2）引起伤害他人人身的“高 度冒险”的行为可以被称为“严重过失”。如果他认识到这种危险，那末这 种严重过失就叫做“轻率”。因轻率行为引起的死亡，就要负非预谋杀人的 罪责，但还不是谋杀。 （3）对他人死活漠不关心的“极端轻率”行为可以 被称作“非常高度冒险”，因此而引起的死亡就是极端轻率谋杀。非常高度 冒险行为同危害结果之间的关系是“很可能”的关系，但还不是“必然”的 关系。如果一种冒险行为必然引起危害结果，那未行为人主观上就不能说是 “极端轻率”，而是“故意”了。
不合理冒险、高度冒险和非常高度冒险，这三种冒险级差也就是三种冒 险程度①。由于具体事物情况的复杂性，三者之间有时很难划出确切的界线。 把一般原则运用到具体案件中时出现争论是常有的事。不过有两个带有普遍 意义的可变因素是需要注意的：（1）冒险行为发生时的环境条件。同样一个 行为，由于环境情况不同而有不同意义。例如，向一个废弃了的房子的窗户 开枪和向一个新房子的窗户开枪，同样都是开枪的冒险行为，但由于具体条 件不同，冒险程度显然不同。 （2）冒险行为所追求的社会效用。同样一个 行为，由于社会功利不同而有不同评价。例如，一名汽车司机为送一个危急 病人去医院抢救而在繁华街区开快车，如果撞死了人，可能不定为谋杀罪。 如果这名司机为体验开快车的惊险刺激，在行人众多的道路上开足马力，要 是撞死了人，便足以被判谋杀罪。为判断构成极端轻率谋杀罪决定行为的冒 险程度时，主要应当考虑上述两个变量，无法用数学概率来测定百分比。1919 年，德克萨斯州有个判决用概率来表现冒险量：死亡概率低于 1％的冒险行 为不构成杀人罪；死亡概率在 1％至 5％之间的冒险行为构成非谋杀罪；死亡 概率高于 5％的冒险行为构成谋杀罪。假定科学技术进展，有朝一日果真能 够列出一个“冒险量表”，当然是一个重大成就，不过目前还是不可能的。 冒险程度虽然无法用概率来表示，但恨据上述两项可变因素，人们在生 活实践中大致形成了判定极端轻率谋杀罪冒险程度的不成文公认标准。例 如，被告人向其知道有人居住的房子开枪（1924 年纽约州判例）；朝行走的 汽车开枪（1931 年肯塔基州判例）；向手持点燃的油灯的人扔过去酒精瓶子
（1883 年伊利诺州判例）；朝路过的火车的末尾供车长执行任务用的车厢开
枪（1919 年德克萨斯州判例）；长时间地使劲摇晃婴儿致使不能呼吸（1956 年英国判例）；被告人和被害人同在一个小屋里，被告人两次向离被害人两 公尺远的方向开枪，由于子弹回跳而打死了被害人（1967 年特拉华州判例）； 等等，这些都是极端轻率行为。
2．认识到危险性。假定被告人的冒险行为直接造成了他人死亡，行为时 他没有认识到他的行为具有引起他人死亡或重伤的危险性，虽然常人在这种 情况下一般都能够认识到这种危险性，被告人是否应该定为谋杀罪？被告人 可能是精神耗弱者，或者是低能者，或者是因醉酒而没有认识到他的冒险行 为的严重程度。
大多数州对此采取模棱两可的含糊态度。例如常常表述为：被告人的行 为“表明”或“显示”或“说明”（这些都是传统术语）了他的极端轻率心 理，而并没有讲清楚被告人是否具有极端轻率心理，也没有讲清楚因为普通 人能够认识到这种危险性所以被告人也应当认识到这种危险性。
