日志
zt:美国刑法(3)
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二、预见说
刑法因果关系预见说，就是以行为人的主观认识为标准来筛选事实原因 作为法定原因。按预见说，被告人的行为要成为危害结果的法定原因，须同 时具备以下两个方面：
（1）被告人的行为必须是结果发生的实际条件。这是刑法因果关系的客
观基础。
（2） 这个结果必须是被告人可以预见的，即实际结果应当是足够地近 似被告人意图发生的结果，或者近似被告人认识到或者应当认识到的结果， 以致使被告人对实际结果承担责任被认为是公正合理的。这是刑法因果关系 的主观条件，也是充足条件。
有人认为，预见说把客观问题和主观认识扯在一起是不妥当的，甚至认 为是用主观代替客观。
也有人认为，“可以预见”（意图、认识、应当认识）其实是从人的认 识这一角度来反映事物之间客观存在着的当然联系和盖然联系。物质世界是 由极为复杂的层次结构组成的统一整体，因果关系就是反映这种层次结构的 一种信息，所以因果关系也不是单一模式。因此，用“可预见”作为选定刑 法因果关系的标准，并不等于以唯心主义来代替唯物主义。
美国法学会根据法定原因预见说把因果关系写进了《模范刑法典》，这 被认为是刑事立法史上的先例。虽然美国刑法界对此有争论，但是作为一次
立法尝试仍有其学术价值。迄今为止，美国有三个州（宾夕法尼亚、特拉华 和夏威夷）仿效《模范刑法典》把因果关系写进了刑法典。 1968 年加利福 尼亚州刑法修改方案（试行草案）中接受了《模范刑法典》的做法，并进行 了某些修正使之更趋合理。现将加州刑法试行草案中的因果关系条款抄录如 下。“第 408 节 因果关系作为要求被告人行为引起特定结果的犯罪的要件
〔1〕，在这样的情况下得以成立——如果没有他的行为就没有这个结果，并 且〔2〕：
1．如果这个犯罪要求被告人蓄意或明知地〔3〕引起结果，当此结果发 生时，要求这一实际结果是在被告人的希望或意料之中〔4〕，无论这种希望 或意料是涉及自然事件还是他人行为〔5〕；或者这一实际结果包含被告人图 谋或意料的那种损害〔6〕，而且这一实际结果的发生并不是大间接、太偶然 或者太依赖他人的有意识行为以致不能根据被告人的责任或其罪行轻重得出 公正的结论；
2．如果这个犯罪要求被告人轻率或疏忽地〔7〕引起结果，当此结果发 生时，要求这一实际结果是在被告人认识到或应当认识到的冒险之中，无论 这种冒险是涉及自然事件还是他人行为〔8〕；或者这一实际结果包含被告人 轻率或疏忽引起的那种损害〔9〕，而且这一实际结果的发生并不是太间接、 太偶然或者太依赖他人的有意识行为以致不能根据被告人的责任或其罪行轻 重得出公正的结论；
3．如果是严格责任罪，这一实际结果是被告人行为的很可能的后果
〔10〕。”说明——
〔1〕此处“要件”是指因果关系。
〔2〕因果关系的成立，须同时具备两方面条件： 甲，“并且”以前，“如果没有??就没有??”说的是刑法因果关系
的客观基础（事实原因）。
乙，“并且”以后，说的是刑法因果关系的主观条件。 整个条文按三类罪（故意罪、过失罪、严格责任罪）分别规定刑法因果
关系的主观条件。
〔3〕这是指故意犯罪的两种情况：蓄意故意和明知故意。
〔4〕意思是实际结果没有超出被告人的意图范围。
〔5〕例如，A 欲杀 B，一冬夜，A 重击 B 头部，B 当即倒下，A 以为 B 死， 便弃 B 而走。但是实际上 B 并没有死。后来 B 被冻死（即所谓“自然事件”）； 或者被过往汽车轧死（即所谓“他人行为”），则 A 行为与 B 死亡结果之间 存在刑法因果关系。因为，如果没有 A 行为就没有 B 死亡，而且 B 的死亡是
在 A 的“希望或意料之中”。
〔6〕“包含”意思是，实际结果大于被告人意图所要造成的损害结果， 或者说实际结果超出了被告人的意图范围。
例如，A 欲重伤 B，A 击 B 造成致命伤，B 被送医院抢救，抢救过程中 B 死 于伤口感染。B 死亡这个实际结果虽然大于 A 意图造成的损害，但是 A 行为
与 B 死亡之间仍有刑法上的因果关系。因为，“如果没有 A 行为就没有 B 死 亡”，而且这一死亡“结果的发生并不是太间接、太偶然或者太依赖他人的 有意识行为以致不能根据被告人的责任或其罪行轻重得出公正的结论”。
〔7〕这是指过失犯罪的两种情况：轻率过失和疏忽过失。
〔8〕例如，A 漫不经心地玩弄手枪时子弹打进在旁边工作的 B 的右下肺，
B 在治疗中死于肺炎并发症（自然事件）；或者死于一般性医疗过错行为（他 人行为）。根据“2（1）”规定，A 行为与 B 死亡之间有刑法因果关系。
〔9〕“包含”意思是，实际结果大于被告人过失行为引起的损害结果， 或者说实际结果超出了被告人的意识。例如，A 知道 B 已经喝醉仍然把自己 的汽车借给他，B 在行车中轧死了行人 C。 C 死亡虽然超出了 A 的意识，但 是根据“2（2）”规定，A 行为与 C 死亡之间仍有刑法因果关系。
〔10〕“严格责任罪”就是不必要求罪过的犯罪，因此也叫“无罪过罪”。 所以第三款的规定没有同行为人的主观因素相连接，只需从客观上看是否“很 可能”。
《犯罪和司法全书》（1983 年）“因果关系”条目的作者批评《模范刑 法典》因果关系条款是“因果关系和主观责任循环论证”，在法典里给因果 关系下定义的“尝试并没有被证明是成功的”。这一批评似乎也可以看作是 对刑法因果关系理论预见说的批评。不过，也有人认为，因果关系是信息的 一种形态，信息虽然常和人的认识连在一起，但它又独立于人的意识之外。 信息度不是定数，因果关系也不会只有一种模式。
三、刑罚功能说
有一种观点认为，近因说、预见说以及其他诸如此类的刑法因果关系理 论，都是“瞎子摸象”，都只是从某一个角度来观察因果关系这个大象，因 而都有片面性。
客观世界的因果关系，是一种非常复杂的现象。以下几种情况，A 和 B 之
间都存在因果关系，但是联系的性质和模式各有各的特色：
（1） A 向 B 开枪，子弹打进胸膛，B 立即死亡。
（2） A 威胁要杀 B，B 试图逃跑，跳出窗口，受致命伤而死亡。
（3） B 卧铁轨，被司机 A 驾驶的火车轧死。
（4） B 在得知他所爱的女人 A 已同别人结婚而自杀。
（5） B 在一次由医生 A 所施行的不成功手术后死于出血。 它们的因果关系，有的可用及物动词（如“杀害”）表达，有的就需要
用被动语态（如“被轧死”）表达，有的则用其他类似方法（如“引起”、
“死于”等）表达。这足以反映因果关系的复杂性。刑法因果关系理论的意 义（价值）在于从许许多多因果关系中确定何种因果关系同刑事责任有联系， 所以考虑问题的总出发点应当是体现刑罚目的的刑罚功能。刑法因果关系的 含义也像其他刑法概念一样取决于刑罚目的。公认的刑罚目的和刑罚功能是 报应和威慑（功利主义的一种）。
因果关系与报应。刑罚是犯罪的报应，罪刑相报是人类本能的复仇感情 的要求。罪刑相报这种因果关系是确定具体案件中因果关系的本源标准。以 杀人案件为例，出于刑罚报应目的（报应功能），因果关系问题就是问“为 满足因 B 死亡这一事实所产生的报应要求而惩罚 A 是不是必要的”。例如， 警察为制止银行抢劫犯而发生了枪战，在此过程中警察打死了一名银行职 员。根据近因说，警察开枪是银行职员死亡的近因；根据预见说，警察对银 行职员的死亡也是能够预见的。但是，从刑罚报应目的出发，考虑警察行为 同职员死亡之间的因果关系是没有意义的。根据近因说和预见说，抢劫犯行 为也许并非职员死亡的典型的法定原因；然而要是没有人对职员死亡负责
任，这同刑罚报应思想是相悻的，也是社会所不能接受的。根据人们朴素的 生活经验，抢劫犯应当负责。抢劫犯行为是职员死亡的事实原因（如果没有 抢劫行为，职员就不会死）。根据刑罚报应功能观念，这个具体案件的事实 原因也就是职员死亡的法定原因，美国刑法定为“重罪·谋杀”罪（在犯罪 分论“杀人罪”中将详细讨论这种犯罪）。如果不从刑罚报应功能考虑，那 就无法理解职员死亡的法定原因不是警察行为而是抢劫犯行为。
因果关系与威慑。刑罚的威慑功能是同报应功能联系在一起的，报应功 能在于使人们相信实施被法律禁止的行为就会产生刑事制裁的后果（罪刑相 报），从而使可能犯罪的人不敢去实施法律所禁止的行为（威慑目的）。法 定原因是一个变量，在不同案件中有不同的范围。一般认为司法实践中法定 原因的宽窄范围同犯罪的严重程度有密切关系，大体上可认为是正比关系， 犯罪越严重法定原因幅度越宽。这主要是由于刑罚威慑功能所致，不以人的 意志为转移。
功能说的另一个重要论点是，由于因果关系本身的复杂性和刑事政策的 可变性，刑法不可能给法定因果关系下一个简单的不变的定义。
因果关系功能说由于提出的时间不长，论述还不如近因说和预见说那样 充分，评论文章也很少见。这一理论虽然没有设计出某些具体规则，而且批 判多于建树，但是对开拓研究思路可能有所启发。当然并不能排除它也被认 为是在参与“瞎子摸象”的可能性。
第四节 犯罪心态
一、概念
犯罪心态（mens rea）①就是行为人在实施社会危害行为时的应受社会谴 责的心理状态。犯罪心态这个概念包括两层含义： （1）规范内容——应受 道德规范和法律规范的谴责与否定；（2）心理内容——具有知和意的心理要 素，即认识行为性质以及行为与危害结果间的关系，并且表明对行为和结果 的意向。
犯罪心态是规范内容和心理内容的统一，缺少任何一层含义，就不能构 成犯罪心态。因此，认为犯罪心态只有一方面内容的观点，都是错误的。十 八世纪英国法学家布莱克斯东根据犯罪心态仅仅是心理内容的认识，得出正 当防卫中也存犯罪心态的结论；显然是不恰当的。主张犯罪心态基本上是规 范性概念，忽视或否定心理内容，就会导致犯罪心态的不确定性，使犯罪心 态概念取决于法官的任意“评价”。
承认犯罪心态的规范内容，就能够说明疏忽过失行为为什么要受到法律 的否定评价（因为在疏忽大意情况下与其说行为人对危害结果有什么心理态 度，不如说社会需要否定这种疏忽大意）；就能够说明正当防卫中没有犯罪 心态而防卫过当中却有犯罪心态（因为正当防卫和防卫过当的区别不在心理 要素，而是行为应否受社会谴责）；就能够说明刑法中某些“认识错误”能 否减免罪责的最后标准并不是心理要素（而是应否受社会谴责）。
承认犯罪心态的心理内容，就能够说明犯罪心态是人在精神状态正常情
况下的一种心理活动，从而排除精神分裂症和癫痫症患者在发病期间具有犯 罪心态；就能够说明行为应受社会谴责的主观根据。
规范内容是犯罪心态（罪过）的客观标准，心理内容是犯罪心理（罪过）
的主观根据。两者的统一，构成了完整的犯罪心态概念，两者共同决定犯罪 心态的质（有或无）和量（大或小）。
美国许多州刑法典为几种具体犯罪心态形式（见下文）设定一个上位概
念 culpability（应受谴责性，即罪过的意思），这实际上是犯罪心态的社 会评价。具体心态形式主要规定心理因素。大陆法系刑法上只规定具体心态 形式（心理因素），如故意和过失，而没有它们的上位概念（规范评价）。
二、心态模式
根据心理学分析，人的心理结构有三要素，即知（认识）、情（情感） 和意（意志）。按所谓“法不管情”这个公理（这一“公理”已经受到挑战）， 法律感兴趣的是“知”和“意”。
什么是“知”？知就是客观事物在人的主观上的反映，即人对客观事物 的认识。认识有两类：（1）有认识。根据认识内容，有认识又可细分为三个 亚类——认识到客观现象间的必然性、较大可能性以及较小可能性（2）无认
① 犯罪心态（大陆法系刑法理论称为“罪过”），在美国刑法中的术语是 culpabil 卜 ty ，或者 guilty mind，
或者 cu1pable mental state。英文中 fault 和 sin 有“过惜”和“罪孽”的意思，它们是生活和宗教用语， 但不是美国刑法的用语。
识。根据人和客观事物之间的具体关系，无认识也可分为两个亚类——应当 认识的无认识和不应当认识的无认识。
什么是“意”？意就是人对客观事物的主观态度。有意志分为三类：（1） 肯定态度。（2）否定态度。 （3）既不肯定也不否定的模糊态度（或称漠不 关心的放任态度）。另外，与“有意志”相对的是“无意志”。
知和意的关系。从心理结构看，知和意是心理结构的两个层次。知是意 的前提和基础，没有知也就无所谓意；意是心理结构中更为深层的因素，更 能反映人的素质，而且意的种类常常可以决定行为的性质，所以法律对意给 予特别关注。
不同的知、意种类的结合，构成了不同的犯罪心态模式①。简言之，犯罪 心态模式是心理活动结构形式的反映。
以《模范刑法典》为代表的美国当代刑法中的犯罪心态模式有四种，即 蓄意（purpose 或 intention）、明知（know1edge）、轻率（reck-lessness） 和疏忽（negligence）。
（1）蓄意。就是自觉希望实施某种特定行为，或者自觉希望发生某种特 定结果。
（2）明知。就是认识到行为的性质并且自觉去实施这种行为。
《模范刑法典》给蓄意和明知下的定义纯粹是心理活动的描述，而没有 像对以下两种犯罪心态模式下定义时那样提出规范标准 （ normative standard），这是因为前两种模式的规范内容显而易见不会发生疑问。
蓄意和明知，由于相当（并非全等）于有些国家刑法中的希望故意和放
任故意，因而也可以称作“蓄意故意”和“明知故意”。
（3）轻率。就是已经认识到并且自觉地漠视法律禁止的结果可能发生的 危险，虽然主观上对此结果持否定态度，但还是冒险地实施了产生此结果的 行为。自觉漠视这种心理经验必须包含严重偏离守法公民的行为标准。①
（4）疏忽。疏忽和轻率的主要区别是行为人在行为时没有认识到产生法
律禁止的结果的危险，然而按照守法公民的通常标准是应当认识到这种危险 的。关于“疏忽”的定义，通常没有心理描述，只包含规范评价标准。有学 者认为，疏忽是客观过错。
轻率和疏忽，由于相当于（但并不等于）有些国家刑法中的有认识过失
和无认识过失，因而也可以称为“轻率过失”和“疏忽过失”。 上述四种犯罪心态模式的心理结构剖析如下：
① 犯罪心态模式，相当于大陆法系刑法上的“罪过形式”。
① 这就是规范评价。
以《模范刑法典》为蓝本，《纽约州刑法典》（1982 年版）关于“应受
谴责的心理状态”（culpable mental state）的规定有下列四种形式： “1．蓄意（intentional1y）。行为人行动时自觉目的就是引起法律规
定为犯罪的结果，或者自觉目的就是实施法律规定为犯罪的行为。”
说明——纽约州刑法典规定的蓄意故意有两种情况，一种是对结果的心 理态度，另一种是对行为的心理态度。因为刑法上有些故意犯罪的构成要件 要求有结果，有些故意犯罪的构成要件只要求有行为而不要求结果。这样， 刑法的总则规定和分则条款才密切呼应。
“2．明知地（knowing1y）。行为人行动时明知道①他的行为就是法律规
定为犯罪的行为或者明知道存在着法律规定为犯罪的情节。”
说明 纽约州法典对明知故意的定义是对“行为或情节”的的心理态度， 伊利诺州法典关于明知故意的定义还多——项内容——对结果的心理态度。 凡在法典中规定明知故意定义的都有纽约州的内容。因为这种故意的特点 是：对“行为或情节”的性质有明确认识（知），而对“结果”的态度（意） 在行为时常常只是模糊状态。因此．客观上造成什么结果就构成对该结果的 明知故意。这反映了当代刑法思想的一种新倾向，刑事责任的基础主要是意 志行为而不是外在结果。
根据这一定义，在处理行为人对行为性质有明确认识（持肯定态度）而
对结果呈现模糊心理态度的案件时，则不必把注意力放在行为人对结果究竟 持什么态度上，而只须查明行为的性质。查明行为性质要比查明行为人的意 志类型方便得多。这类案件多数发生在育意识的突发性行为的情况下。例一， 在有多人参与的斗殴中。D 用刀刺进了 V 的后背，流血过多。救冶无效而死 亡。例二。情节和上例相似．也是庄相互斗殴中 E 用刀刺破了 w 的肺部，生 命垂危，但因治疗及时，w 没有死亡。例三，A 、B 两人争夺一物，开始时是 开玩笑。后来发生争吵，A 抱起 B 来扔出去两码多远，B 因心脏有病（剖尸 检查证明）第二天即死亡。根据纽约州刑法典的定义，首先看行为本身有无
① 蓄意地和明知地，原文都是副词，为合汉语习惯，翻译时保持了词义但改变了词类。
犯罪性质？例一、例二行为本身明显地是犯罪性质，虽然被告人 D 和 E 在突 发性行为情况下没有（来不及）考虑行为究竟会发生什么结果，但“明知道 他的行为就是法律规定为犯罪的行为”是确定无疑的，因此产生什么结果就 构成对该结果的明知故意罪。D 定为二级谋杀罪，E 定为一级伤害罪。例三中
A 的行为本身并非犯罪性质，因而不构成谋杀罪，视具体案情，或者定为非 预谋杀人，或者没有任何犯罪心态。
“3．轻率地（recklessly）。行为人轻率地对待法律规定为犯罪的结果 或情节，当行动时他认识到并有意漠视可能发生此种结果或者存在此种情节 的实质性的无可辩解的危险。对该危险的漠视，在性质和程度上，明显地偏 离了正常人在这种情况下所应有的行为标准。如果行为人完全因为醉酒而没 有意识到这种危险，也应以轻率论处。”
说明——一般说来，行为人在实施冒险行为时就意识到了引起危害结果 的可能性。但是在特殊情况下，根据政策上的考虑，对无意识的冒险也作为 “轻率”论处。这种特殊情况主要是指“自动醉酒”。根据纽约州法典，被 告人在自动醉酒情况下引起犯罪结果时。虽然行为时实际上并没有意识到这 种危险性，但在政策上应当认为这是“有意识的冒险”（轻率）行为，而不 是“无意识的冒险”（疏忽）行为。美国绝大多数判例都采取这种立场。
轻率这一犯罪心理模式大体上相似于有些国家刑法中的有认识过失；不
过在某些案件中，轻率犯罪心理与其说它属于“过失”范畴，不如说它更接 近于“故意”。
“4．犯罪性疏忽（crimina1 negligence）①。行为人犯罪性疏忽地对待
法律规定为犯罪的结果或情节，当行为时他没有察觉到可能发生此种结果或 者存在此种情节的实质性的无可辩解的危险。对该危险的没有察觉，在性质 和程度上，明显地偏离了正常人在这种情形下所应有的谨慎标准。”
说明——有关疏忽过失的规定，世界各国刑法都是非常近似的，实质都
是：没有认识，但应当认识。未尽注意义务是承担刑事责任的根据（侧重规 范评价）。
根据美国刑法，还有特别故意（ specific inient）和推定故意
（constructive intent）。前者是指：某种犯罪构成规定的超出一般犯罪行 为所要求的心理状态的特定心理要件，如盗窃罪的“偷盗意图”（非法占有 意图），夜盗罪的“犯重罪意图”，等等。推定故意是指：法律规定根据某 些特定客观事实行为人被合理地认为怀有犯罪故意。伊利诺州刑法典“零售 商品盗窃”条款规定，凡隐藏商品越过了最后一个收款台的均“被推定为怀 有占有目的”而占有了该商品。又如，推定谋杀，即怀有重伤故意而直接导 致死亡。再如，当行为人实施一种明显的放肆行为导致他人受伤，这就可被 视为（推 定）故意伤害。但是当推定故意运用到不同的具体犯罪时，其含义 又有不同。例如，推定诈骗，是指违反特定义务实施了客观上具有欺骗性质 的行为，并产生了诈骗罪的一切法律结果。假定店主因不知实情（但他有责 任了解真情）把次品说成正品卖给顾客，结果顾客受骗多付了钱，店主应负 推定诈骗之罪责。这实为方便诉讼而设定的绝对责任。又如推定侵占（贪污），
《美国联邦法典》第 18 篇第 643 节规定：“联邦或任何联邦部门机构的官员、 雇员或代理人收受不许可作为其薪金、报酬或津贴予以保存的公款，又未依
① 犯罪性疏忽，有时也译为“过失”。
法汇报的，则犯有侵占罪。”再如《模范刑法典》第 251· 4（2）节规定： “凡在自己的营业过程中销售或持有淫秽物品的，推定其为明知或轻率。”
四、犯罪心态概念的历史与未来
（一）犯罪心态概念的历史 日耳曼人的早期法律，也和其他许多国家早期法律一样，在犯罪和民事
侵权行为之间没有明显的界线，处理犯罪和民事侵权行为的基本规则是相同 的。干了错事的人不管是否有过错，都必须作出经济赔偿。在十二世纪英国 的法律和习惯汇编中可以看到这样的格言：“无意中干了坏事的人必须有意 地对此作出赔偿。”原因归究的原则也远比现在严酷。例如，一个人把剑挂 在墙上，另一人把它碰了下来因而造成伤害，则挂剑人应对伤害负责，因为 这是他的行为的结果的一部分。在十七世纪以前的早期法律中，广泛地存在 着不要求主观过错的“绝对责任”的同时，也有迹象表明在某些犯罪中抓住 了犯罪意图这一概念。例如，放火罪，就区分故意放火和意外失火。当然， 有些犯罪，如抢劫和强奸，过去和现在一样，不是故意实施恐怕是极罕见的。 十二世纪在教会法庭审理案件中出现了“应受谴责”的思想，它既作为 测定有罪的标准，也用来区别罪行的轻重。“行为无罪，除非内心邪恶”， 这是基督教的思想。关于内心过错作为决定罪错的基督教思想在罗马法中得 到了加强。古代罗马人利用一个类似罪过的概念“欺诈”（dolus）来说明许 多责任问题。直到今天，有些大陆法系国家，如法国和德国，仍然在其刑法 中运用这一欺诈概念。十三世纪英国的一些思想家采纳了罗马法的不少东
西，其中包括应受谴责的“内心过错”。
学者的论著对发展法律起了重要作用，在关于形成犯罪意图（犯罪心态） 概念方面，英国法律史上有三位著名法学家，即十七世纪的科克、十八世纪 的黑尔和布莱克斯东。布莱克斯东对美国法律的影响尤为显著。
从十七世纪开始，英国刑法对严重犯罪的定罪要求有“犯罪意图”。同
样的原则也被运用在美国殖民地以及后来的美利坚合众国。 普通法里对犯罪心态的表述方法多种多样，划界不清，混乱不堪。据 1970
年一份研究报告说，美国联邦刑法（不包括各州刑法）中关于犯罪心态的措
辞多达 76 个。为了克服这种混乱状态，便利刑法执行，美国法学会在总结历 史和实践经验的基础上，同时参考了大陆法系的刑事立法和研究成果，在《模 范刑法典》里把犯罪心理概括为四种模式。
历史与现实的经验。根据心理要素“知”和“意”的不同结合，许多国 家刑法理论上关于罪过形式有（或曾经有）三种学说：
1．希望主义。认为行为人希望危害结果发生的是故意，其他都是过失。 这在实际上是把“间接故意”排斥在“故意”范畴之外。
2．认识主义。认为行为人凡认识到危害结果发生的都是故意。这在实际 上就把“有认识过失”纳入“故意”范畴。据认为，南非联邦刑法就采取认 识主义，这在当今世界上实属少见。根据南非刑法·下面例子中的汽车司机 可定杀人未遂罪。汽车司机 D 从山坡上往下开快车，他毫不顾忌山坡下面是 否有车往上开或者道路上是否有行人，如果发生撞车事故轧死了人，构成故
意杀人；如果撞车后没有轧死人，则可以定为杀人未遂。①
希望主义强调意（意志），认识主义强调知（认识）。由于“知”在心 理结构上相对说来比较外露，因而易于查明，所以认识主义是罪过理论上的 客观主义路线。由于“意”在心理结构上相对说来比较内藏，因而较难判别， 所以希望主义是罪过理论上的主观主义路线。这两种学说由于过于偏颇，难 于被司法实践所接受，所以绝大多数国家的刑法宁愿采取析中主义。
3．折中主义。所谓折中主义，就是希望主义和认识主义“相加除二”， 即把虽然认识到危害结果发生但主观意向持否定态度的归人过失范畴；把已 经认识到危害结果发生，虽非希望但也不是持明确否定态度的归入故意范 畴。
折中主义理论在当代已被普遍接受，但是当主观和客观难以调和时，以 上几种主义（路线）仍有“残存”反映，主要表现在“故意重伤致人死亡” 案件上（刑事司法实践中常遇到的难题）。对此各国立法例大致有三类：（1） 定为故意伤害罪，死亡作为加重结果。这显然是强调行为人主观意向的主观 主义路线的希望主义。（2）定为故意杀人罪（如美国伊利诺、新泽西等许多 州刑法规定为谋杀罪的一种）。这明显地反映出客观主义路线的认识主义特 征，行为人虽然只希望发生重伤结果，但是他会认识到重伤行为极可能导致 死亡（这是常识），对重伤导致死亡结果应属“明知”故意，所以构成谋杀 罪的一种，而不是伤害罪。（3）定为伤害致死罪，这是折中主义学说的反映 。
（二） 犯罪心态概念的未来
目前立法上的犯罪心态概念和心理模式是建立在古典心理学和意志自由 论的基础上的，认为行为的心理模式是可以分割开来观察的知和意的组合。 其实，人的心理活动并不部像演电影那样可以用一张张胶片把它们分割开 来。现代心理学对心理的动态研究将逐步揭示人类心理活动的深层帆制。传 统的罪过概念只包括知和意两项心理因素，但是“情”这一心理因素有时也 会影响其他心理因素（作为故意作谋杀的激情杀人就是一例）。而且，意志 自由是相对的，人的意志取决于许多复杂的内在和外在因素的相互作用和相 互影响。尤其是关于模糊心理状态（意志因素不明朗）是古典心理学基本来 曾触及的领域，而许多刑事案件常常遇到这类问题。因此，刑法上的罪过概 念将来终究要反映现代行为科学的研究成果。
其次，从刑法本身的内部关系看，也存在着传统罪过概念和某些刑法原
则之间的不协调现象。例如．一个未成年人（相距法定年龄只差一星朝）有 预谋地杀了人，因为不成立“犯罪”，所以没有“犯罪心态”。然而，一个 成年人出于强烈义愤而激情杀人，行为时由于情绪高度激动，根本没有（而 且也不可能）想到行为的后果，说不上对结果抱什么态度，甚至说不上对自 己的行为的性质有什么认识。
但因为“这是犯罪”，所以就有“犯罪心态”。关于认识错误，尤其是 “法律错误”的情况，因为不能免罪，所以仍然有“犯罪心态”，但是实际 上缺乏犯罪心理因素。
五、绝对责任
① 资料见 Sanford H. Kadish 等编著：《刑法及其程序——判例和资料》，1983 年英文版，第 566 页。
1．概念。绝对责任①就是法律许可对某些缺乏犯罪心态的行为追究刑事 责任。因此绝对责任也就是无罪过责任（liability with-out fault）。绝 对责任作为一个刑法制度是英美法系所特有的。由于绝对责任罪常常和工商 企业活动连在一起，所以有些刑法著作把它作为法人犯罪的一种情况。
自十七世纪以来，普通法罪都要求犯罪人在主观上具有犯罪心态。但是 到最近一个世纪，情况发生了变化，陆续出现了绝对责任的成文法规。有些 刑事法律条文没有规定犯罪心态要件，这类条款叫“空白法条”（empty statute）。这些法条主要见于《交通法》、《食品法》、《酒类与药物法》 等，以及其他内容相关、性质类似的地方法规。例如，卖酒给未成年人，不 论是否知道他的年龄，都构成这种绝对责任罪。又例如，出售腐败变质有害 健康的食品，不管出售者是否知道这种情况，均为犯罪。绝对责任制度的宗 旨在于要求出售者加强社会责任心，经常注意，防患于未然。法律上的绝对 责任条款多数都是有关人民大众的健康和福利的问题，所以需要严格责任， 表明社会的严格要求，控诉和判罪时不必要求证明被告人有犯罪心态。另一 方面，考虑到刑事惩罚的严厉性，所以绝对责任条款一般只限于轻罪（或违 警罪）范围。
2．法例。美国许多州的刑法典总则里都有绝对责任条款。例如，伊利诺 州刑法典（1981 年版）总则在“犯罪心理态度”这一条的末尾一款就是：“绝 对责任：如果这个犯罪是不受监禁或者不超过 500 美元罚金的轻罪，或者规 定此种犯罪的法律明显地表示立法机关对该行为施加绝对责任之目的者，在 缺乏本法关于犯罪心态规定的任何一种犯罪心理状态时，行为人可以被判定 为犯罪。”
3．理由。为什么法律允许惩罚无犯罪心态的行为？（1）社会需要。国
家规定绝对责任罪和规定法人犯罪是出于相同的理由：工商企业活动同公众 福利的关系日益密切，为保护公众利益就有必要严格企业的法律责任。（2） 诉讼考虑。对那些同企业合法活动连在一起的暗中进行的犯罪活动，检察官 很难证明被告人的心理状态，因而实践中这些犯罪很难被检举控告，除非免 去公诉人证明被告人“有犯罪心理状态”的责任。立法者可能认为不惜一切 代价把这些活动规定为犯罪是必要的，甚至包括对“没有犯罪心态的人”定 罪这样的代价。为了取得平衡，法律上一般只对轻罪规定严格责任。根据这 样的法律，检察官在起诉时可以不必证明被告人的主观心理状态。但是检察 官有广泛的自由裁量权，对真正的无辜者可以免于起诉，而只惩罚那些狡娟 的有罪人。因而，绝对责任条款是检察官同犯罪斗争的一个威慑武器。
然而，许多学者认为，法律惩罚，至少是许可惩罚无罪过行为，是不公 正的，同刑法的目的和基本原则不吻合，因此建议把刑法中的绝对责任罪改 称“民事过错”，或者建立“行政刑法”。《模范刑法典》对绝对责任罪基 本上持否定态度，它把绝对责任罪称为“违法行为”，即可以判处较轻刑罚
（限于罚金）但名称不叫犯罪。《模范刑法典》规定的罪错类别是：
① 绝对责任（absolute liability）也可以称为严格责任（strict liahility）。有的学者，如英国威廉姆斯教授，
认为任何国家的刑法中都有“绝对责任”情况的实际存在，凡法律或事实错误实际上影响罪过，但立法不 减免其罪责的均可被视为绝对责任，如强奸幼女案件的年龄错误就是一例。
类似美国刑法中的绝对责任罪，在大陆法系一些国家都不是犯罪，只是可受 行政处罚的违反工商行政管理或治安交通管理的违法行为。行政处罚是未必 要求主观罪过要件的，所以，绝对责任制度的存废之争的关键在于那些同公 众利益息息相关的违法行为是否纳入犯罪的范畴。
第四章 合法辩护——责任充足条件
合法辩护（legal defense）在美国刑法理论中是受到特别重视的一部分 内容，因为它同司法实践有着十分密切的联系。
合法辩护是英美刑法上的一个概念，内容有：未成年、错误、精神病、 醉态、被迫行为、警察圈套、安乐死、紧急避险、合法防卫等。刑法理论将 这些内容统称为合法辩护，强调刑法的人权保障功能，同时准确地反映了司 法中的定罪过程。形成这一特点的原因要追溯到英国普通法的历史背景。以 判例法为基础的英国普通法的发展史上，上述内容起初都是刑事诉讼过程中 遇到的实际问题，随着司法经验的积累，这些问题逐渐被总结为诉讼法上的 原则（辩护原则），直到晚近才被陆续纳入（上升为）实体法范畴。在刑法 典上通常用 responsibility（责任能力）来作为上位概念，实际内容相当于 大陆刑法中的违法阻却和责任阻却。
合法辩护研究的基本问题，就是行为具有刑法分则条文规定的犯罪本体 要件的外在特征时为什么不负刑事责任的理由。它从反面说明，行为要成为 负刑事责任的犯罪，除要符合犯罪本体要件（行为和心态）外，还应不能进 行合法辩护，即排除合法正当性，这就具备了责任充足条件。犯罪本体要件 和排除合法辩护（责任充足条件）相结合形成了美国刑法犯罪构成双层模式。 根据英美刑法理论，刑法规范的适用是建立在这样一个普遍推定的基础 之上的，即实施了符合法定犯罪要件的行为的人被推定为是有实际危害的和 有责任的。因此，控告一方只需要证明被告人的行为是符合法定犯罪要件的。 如果被告一方在其行为符合法定犯罪要件的情况下要否定其刑事责任，那就 应当说明他的行为没有实际危害或者是没有主观责任的，这就是所谓刑法上 的合法辩护。合法辩护的核心内容就是说明形似犯罪但实质上不是犯罪的事
实情况和理由。因此，这就产生了被告人的证明责任问题。
按照美国刑事司法制度，证明责任（burden of proof）有两层含义：一 是举证责任（the burden of production of evidence），控告一方为避免 驳回诉讼，有责任向法院提出证明被告人有罪的证据；被告一方如果进行否 定罪责的辩护时也承担一定的举证责任。二是说服责任（the burden of persuasion），控告一方为保证法院作出对被告人的有罪判决而进一步反驳 辩护所承担的证明责任。
关于否定罪责的辩护一方的证明责任，大致有两种情况：一种是被告一
方承担证明自己无罪的较大责任，即被告一方有责任提出证明自己无罪的优 势证据（a preponderance of evidence）。所谓优势证据，就是虽不能完全 排除陪审团和法官的合理怀疑，但也具有基本说服力的证据。在被告一方提 出了优势证据的情况下，控告一方为反驳辩护，则须提出无疑证据（beyond a reasonable doubt），即完全排除陪审团和法官的合理怀疑的证据。另一种 是被告一方承担证明自己无罪的较小责任，即辩护一方只需提出足以使陪审 团怀疑控告理由的若干情况便可。但是在这种情况下，控告一方为反驳辩护， 仍须提出无疑证据。那未，在哪些合法辩护中被告人应承担较大的证明责任， 哪些合法辩护中被告人承担较小的证明责任？这同合法辩护的分类有密切关
系。
美国刑法把合法辩护分为两类（具体内容各州不尽相同）。一类是“可 得宽恕”（excuse），如未成年、错误、精神病、被迫行为等，相当于大陆
刑法的责任阻却；另一类是“正当理由”（justification），如紧急避险、 正当防卫、警察圈套（也有人认为此项辩护应列为可
得宽恕辩护）等，相当于大陆刑法的违法阻却。这两类合法辩护的相同 处是，行为人的行为都具有不自愿性质，都是免除刑事责任的根据。两者有 显著的差别： （1）社会价值不同。可得宽恕行为在客观上有害于社会，只 是由于行为人主观上的原因，才得到宽恕；正当理由行为在实际上无害于社 会甚至有利于社会（择小害以避大害），因而这类行为在实质上是正当的。
（2）谁有权利？正当理由的辩护权利是普遍的，属于任何一个处于这类情况 的行为人；而可得宽恕的辩护权利只限于特殊的个人。 （3）是否认识自己 的行为性质？可得宽恕情况下行为人一般不认识自己行为的性质；正当理由 情况下行为人通常都认识自己行为的性质。这三项区别，同被告一方承担证 明责任关系密切的是第一项。根据行为的社会价值不同，可得宽恕辩护中被 告一方通常应承担较大证明责任，正当理由辩护中被告一方通常承担较小证 明责任。有些学者强调第三项区别，认为正当理由辩护也应承担较大证明责 任。在立法上，辩护证明责任不分大小的州也是有的，如伊利诺州刑法典。 把合法辩护分为上述两类，除关系到辩护的证明责任这一诉讼意义外， 有时甚至直接涉及刑事责任有无的实体法意义。例如，A 为 B 的伤害行为呐 喊助威，事后查明 B 出于正当防卫（B 作正当理由辩护），因而 A 就无罪。 又例如，C 为 D 的伤害行为呐喊助威，事后查明 D 是精神病患者（D 作可得宽
恕辩护），因而 A 不能免除罪责。合法辩护的诸种情况分述于后。①
第一节 未成年
由于未成年人生理、心理不成熟，不会有成年人那样的认知结构和意志 结构，缺少辨认能力和控制能力，因而基本不具有构成犯罪的心理要件。
一、普通法的规定
早期习惯法，未成年（infancy）不能作为免除刑事责任的正式理由，尽 管少年通常会得到赦免。十世纪英国一项法律准许对 15 岁以下的未成年人判 处死刑。据布莱克斯东记载，英国在十四世纪还对一个 8 岁男孩处绞刑，对 一个 13 岁女孩处火刑。
公元六世纪，东罗马《查士丁尼法典》认为孩子因年幼而不会有预谋恶 意，这可以被视为西方刑法中“未成年”合法辩护的最早的权威法例。 1324 年，英国普通法采纳了这种观点，承认因年幼而作为合法辩护的理由。英国 法确定 7 岁以下儿童没有责任能力。7岁这个年龄界限也来源于罗马法。1338 年，英国法律规定 7 岁以上的孩子“推定缺乏犯罪能力”，但是这种“推定” 可以被“具有恶意”的证据所否定。十七世纪以前，这种推定缺乏犯罪能力 的上限年龄没有明确规定。直到十七世纪，才确定刑事责任年龄为 14 岁。
可见，普通法关于责任年龄的划分是：（1）7 岁以下为“没有刑事责任
能力”。（2）7 岁至 14 岁为“推定缺乏刑事责任能力”，即如果在缺乏证 据证明有责任能力的情况下就被推定为没有责任能力。有些行为本身显然说 明行为人有责任能力，例如杀人之后，去隐藏尸体，去贿赂证人，或者嫁祸 于人，等等，这就说明行为人对杀人行为有责任能力。一旦确定为有责任能 力而被定罪时，则可以和成年人处同等刑罚。 （3）有刑事责任能力的年龄
为 14 岁。
二、现在美国的规定
现在美国大约有半数的州已明文规定了未成年人的责任年龄，其余州仍 沿用普通法的规则。在有明文规定的州里，最低责任年龄各不相同。例如， 内华达州为 8 岁，科罗拉多州、路易斯安那州和南达科他州为 10 岁，阿肯色 州为 12 岁，伊利诺和佐治亚等州为 13 岁（这是最多数），明尼苏达州和新 泽西州为 14 岁，德克萨斯州为 15 岁。纽约州刑法典刑事责任年龄在 1981 年修改为：二级谋杀罪 13 岁开始负刑事责任；一级非预谋杀人、一级绑架、 一级强奸、一级伤害、一级二级破门入户、一级二级抢劫、一级二级放火、 二级谋杀未遂等罪从 14 岁开始负刑事责任；一级谋杀罪因可判死刑而规定只
有 18 岁以上的人才能构成；其他罪从 16 岁开始负刑事责任。不满上述年龄 就是各有关州的“未成年”免罪辩护的理由，这是明白无疑的。但是，已满 上述法定年龄，又没有达到成年的犯罪案件，可以作“减刑辩护”，即属于 通常所说的少年司法。
三、少年司法制度
少年司法制度最先在美国产生。十九世纪二十年代以前，世界各国对违
法犯罪的少年的处理，既没有特别的司法程序，也没有专门的执行机构。1817 年，纽约的一个私人慈善团体发起组成了“预防贫困协会”，开始调查贫困 与少年违法犯罪之间的关系，在此基础上，于 1825 年建立了“收容所”。收 容所具有两重任务，救济贫困和矫正罪错行为。显然，这个收容所兼有感化 院的性质，是资产阶级人道主义的产物。与此同时，1820 年马萨诸塞州的立 法机关也开始研究少年犯罪问题，并于 1826 年授权波士顿市议会建立教养 院。同年，费城也开设了收容所，这标志着少年司法制度的诞生。1876 年， 纽约州建立爱尔密拉教养院（Elmira Reformatory 它在美国刑事司法制度史 上占有非常重要的位置），使对青少年犯的司法处遇制度进一步完善起来。①
1899 年，伊利诺州议会制定的世界第一个少年法——《少年法庭法》
（Juvenile Court Act）总结了半个多世纪的司法实践经验，规定了对“无 人抚养的和被遗弃的孩子”以及“犯法的少年儿童”的照管、审理和处遇的 原则和办法，从而使少年司法制度法律化和定型化。在随后的半个世纪里， 伊州模式成为全美国以至整个资本主义世界少年司法制度的蓝本。
少年司法制度产生的历史背景。（1）罗马法关于儿童不能预谋犯罪的古 代理论认为，一定年龄以下的儿童少年不可能有犯罪意图。据此，《查士丁 尼法典》把责任年龄规定为男 14 岁，女 12 岁。在十九世纪以前的漫长历史 岁月中，人们一直凭直观认为“成年”和“未成年”的分界以生理上的青春 期（puberty）为标准，《查士下尼法典》关于男女年龄不同的规定就是明显 的例证。少年到青春期就被认为成年，就可以结婚，对自己的行为就应负完 全责任。十四世纪英国普通法采纳了罗马法观点，并进一步把责任年龄划分 为如前所述的三段。不过形式上虽然为三段式（具有诉讼上的意义），而实 体法的执行上只有一条线——“有或者没有”责任能力。随着十九世纪心理 学的产生和发展，发现生理上的突变（青春期）并不意味着心理上的成熟。 作为人，成年和未成年的分界主要应以心理是否基本成熟为准。从青春期开 始到心理趋于成熟尚有一个过程，大约 3—6 年时间。因此，刑事责任不仅要 同青春期联系起来，作为“开始负”刑事责任的年龄，而且要同心理趋于成 熟这一具有明显的社会特点联系起来，作为“完全负”刑事责任的年龄。十 九世纪以前的刑法只规定前者，少年司法制度和少年法对传统刑法关于刑事 责任年龄的规定作了重要的修正与补充，真正把刑事责任年龄科学地划为绝 对不负刑事责任的年龄、减轻刑事责任的年龄、完全负刑事责任的年龄三段。 中间这一段便属于少年司法制度管辖的领域，可依法进行减刑辩护。（2）随 着生产力的发展，一些自然科学和社会科学，如生理学、医学、心理学、社 会学等，得到了长足的发展，科学进步使人认识到：少年的生理和心理特点 决定了他们对外部世界比成年人表现出更大的依赖关系。从这里可以引申出 两个结论：一个是犯罪少年既是害人者又是受害者，在处理上应当减轻责任， “罪刑适应”这一刑法基本原则不应机械地搬进少年司法。另一个结论是少 年既容易犯罪也容易矫正，因此，处理少年犯罪不宜采用以惩罚为目的的普 通刑事司法制度，而采用旨在预防和保护的特殊制度是十分必要的，这种特 殊制度就是少年司法制度。
少年法庭的案件管辖。和年龄管辖相关的是案件管辖，不同州有不同规 定，大致上有五种情形：（1）大多数州的少年法庭管辖少年的一切犯罪行为。
① 资料见 SamueI Walker：《美国刑事司法史》，1980 年英文版，第 77 页。
（2）有的州，如犹他州，少年法庭只管轻罪案件，重罪案件由普通刑事法院 审理。（3）有的州，如田纳西州，某些特别严重的犯罪（如杀人、强奸等） 少年法庭不管辖。（4）有的州，例如印第安纳州，少年法庭不能管辖应判死 刑或终身监禁的犯罪案件。（5）同类案件两种法院都可以管辖的，如少年法 庭不审判，则必须作出“放弃”管辖的决定，然后移送普通法院审理。
第二节 错 误
刑法上的“不知或者错误”（ignorance or mistake）①就是行为人对法 律或者事实没有认识（不知），或者主观认识同法律本身或者事实本身不一 致（错误）。刑法上关于“错误”的理论，就是为了解决发生这种认识错误 时的刑事责任。
现在美国刑法界关于“错误”的通行理论是：法律方面的错误认识或者 事实方面的错误认识，如果能否定构成这种犯罪所要求的犯罪心理，可以作 为免罪辩护的理由。这就是《模范刑法典》的原则。关于错误，常被引用的 格言是：不知法律不免罪，事实错误可辩护。这两个原则在实际执行中有许 多限制和例外。当某一案件的错误认识（事实的或者法律的）究竟能不能作 免罪辩护发生争议时，最后取决于被告人有没有应受谴责的道义上的过错。 因为犯罪心理的规范含义就是应受谴责性。例如，1933 年俄亥俄州怀特案。 根据该州“丈夫故意遗弃怀孕妻子应处以监禁”的法律规定，怀特被判有罪。 被告人故意遗弃了他的妻子，但不知道她已经怀孕。故意遗弃，是构成这个 犯罪所要求的心理状态。但是，“知道怀孕”是否也是本罪的构成要件呢？ 对如何理解这一法律条款发生了争议。上诉法院认为，遗弃本身在道义上就 是应受谴责的，所以有罪判决应予维持。
一、法律错误
所谓法律错误（mistake of law），是指行为人对自己行为的违法性的 错误认识。错误认识既可能是把违法行为误认为合法行为，也可能是把合法 行为误认为违法行为。
从立法吏上看，首先写进法律的是“事实错误”而不是法律错误。据认
为最早有“错误”条款的 1371 年德国刑法典就只规定事实错误。 1975 年新 的德意志联邦刑法典增加了法律错误条款：“行为人在行为时对其行为的违 法性缺乏认识，而且这种错误是不可避免的，则不负刑事责任。如果是可能 避免的，得减轻处罚。”关于法律错误的这项新规定，源于 1952 年联邦德国 最高法院的一个决定。这项新规定被认为是当今世界刑法关于对法律认识错 误情况下的刑事责任最宽容的立法。
“不知法律不免罪”（1gnorance of law is no excuse）是世界通行的
一句法律格言。这个原则所以被各国刑法接受，主要原因可从两方面分析：
1．实体法方面的理由。 （1）刑法规范是以千百年来人们社会生活的习 惯和常识为根基的，因而这些规范被推定为是“人所共知”的。例如，凶杀、 伤害、奸淫、虐待、盗窃、放火、诬陷、诈骗等行为是犯法的，这种认识对 于达到一定年龄的正常人来说是不言而喻的。 （2）作为犯罪要件的犯罪心 理，其内容并不要求包含认识行为的违法性，因此不知法律也就不影响到犯 罪心理的成立。
2．诉讼法方面的理由。假定实体法规范不被推定为人所共知，诉讼上就 会遇到许许多多难以解决的困难，甚至连实体法都无法实施。假设被告人说： “我不知道法律上规定这种行为是犯罪。”被告人的这句话是不需要再有另
① 不知或者错误，简称“错误”。
外的证据证明的，因为他本人就是证据；但是控告一方要反驳这句话往往是 很困难的，有时甚至是不可能的。所以，出于诉讼上的考虑，不知法律不应 当作为免罪辩护的理由。
如果说，以上理由在社会发展节奏缓慢的历史时代基本上是正确可行 的，因为法律规范和道德规范是合拍的；那末，在当代经济发展迅速、社会 变动加快的时代背景下，情况就不同了。新的法规不断涌现，一年的立法量 超过工业革命前一个世纪甚至几个世纪的立法量。人们很难在有限时间内了 解那么多的法律，特别是有些专业性条例和行政性法规，它们同千百年来逐 渐形成的道德规范联系很少，因而不容易凭社会习惯和生活常识来判断这种 行为是否违反法律。所以，在这样的背景下，如果不看具体情况再死守“不 知法律不免罪”这个原则，有时就会同人情道理相悖。 1957 年蓝波特案就 是典型一例。据 1920 年洛杉矶市一项法律规定：“任何被判过刑的人在洛杉 矶市逗留超过五天的，须向警察部门登记；其他公民，在一个月之内进入该 市五次以上的，也须登记。违反者应受到监禁和罚金的处罚。”被告人蓝波 特夫人因违反此项法律而被判罚金 250 美元和三年缓刑。被告人以根本不知 道该市有这项法律为辩护理由，对这个判决一直上诉到联邦最高法院。联邦 最高法院以被告人不可能知道这项法律为由撤销了原审法院的判决，发回重 审。加利福尼亚州最高法院以洛杉矶市该项法律同州的有关法令相冲突而裁 定中止此案。这事实上是承认“不知法律”在特定情况下可以“免罪”。
现代美国立法对法律错误的观点同传统原则相比，虽然有所松动，出现
了比较灵活的态度，但是可作为免罪辩护的领域仍然是狭窄的，而且在诉讼 上也规定了某些限制。仿效《模范刑法典》“错误”条款的伊利诺州刑法典 关于“行为人合理地相信他的行为不构成犯罪”的法律错误可作辩护理由的 四种情况是： （1）这个罪是由尚未公布的而且行为人也不知道的行政法规 或决议规定的，或者虽已公布但依据实际情况他是不可能知道的；（2）行为 人行为的根据是后来决定被废除的法规；（3）行为人行为的根据是后来被撤 销的法院决定或意见；（4）行为人行为的根据是由有解释权的官员对规定犯 罪的法律、决议或行政法规所作的正式解释。①
二、事实错误
所谓事实错误（mistake of fact），是指行为人对自己行为的事实情况 的错误认识。事实错误比法律错误更复杂，可辩护的范围也比较宽广。
关于事实错误，可以按不同标准进行不同的学术分类。例如，分为抽象 事实错误和具体事实错误，目标错误和方法错误，等等。这种分类，各国类 似。美国还有一种分类，根据是否影响犯罪意图（刑事责任）这一总标准， 可以把事实错误分为四类：
1．可以免罪的事实错误。某些只有具备法律特别要求的心理态度才能构 成犯罪的，那末轻率或疏忽的心理状态就不能构成犯罪。例如盗窃罪、破门 入户罪等，对这些犯罪，如果发生事实错误，
就可以作为免罪辩护的理由。假如 A 从他人处拿走了误认为是自己的其 实是别人的东西，由于这个事实错误，排除了构成盗窃罪所特别要求的“占
① 见《伊利诺州刑法典》第 4（8）条“不知或错误”第二款。
有他人财物”的心理态度，因而缺乏构成盗窃罪的心理要件。
2．可以减罪的事实错误。有些事实错误虽不能作为免罪辩护的理由，但 是可以降低处罚等级。例如，《模范刑法典》关于未成年人的年龄错误，有 两种规定： （1）如果一个罪明文规定被害人的年龄在 10 岁以下，这类案件 中被告人对被害人的任何年龄错误都不能作免罪或减罪的辩护。 （2）如果 一个罪规定了被害人的年龄界限，但不是 10 岁，而是稍高的年龄界限，如
16 岁或者 18 岁等，在这类案件中被告人对被害人的年龄发生合理的错误认 识，可以作为免罪或者减罪辩护的理由。①例如，《模范刑法典》关于“奸淫 未成年人和诱奸”罪，第一款规定：“对方在 16 岁以下，行为人至少大 4 岁，发生性交的”，行为人构成三级重罪。第四款规定“以结婚相欺骗而与 之发生性交的，是轻罪”（此款没有年龄限制）。假定行为人知道对方在 16 岁以下，构成第一款的罪，这是无疑的。假定行为人合理地相信（错误认为） 对方为 16 岁以上，以结婚相欺骗而与之发生性交的，构成第四款的罪而不是 第一款的罪，降低处罚等级（减罪辩护）。假定行为人合理地相信（错误认 为）对方为 16 岁以上，也没有进行任何欺骗而与之性交的，不构成犯罪（如 果行为人没有配偶的话）。这是免罪辩护。
3．不能辩护的事实错误，这又分两种情况：
（1）发生事实错误，但不影响犯罪意图。例如，A 意图杀 B，结果是错
把 B 的兄弟 C 杀死。虽然有事实错误，但并没有改变谋杀罪的心理要件。不 影响犯罪意图的事实错误，常常影响罪名的确定。就像这个例子，A 定一个 杀人既遂罪，还是定一个谋杀 B 未遂和一个过失杀 C 既遂？这是有争论的。 典型的案例是，例一（误活为死），D 出于故意杀人之心把 E 打昏之后，误 认为已经死亡，为了毁灭罪证，又把 E 投入地下水道。后经法医鉴定，E 并 非死于打击，而是死于溺水。例二（误死为活），P 过失致 Q 死亡，但误认
为 Q 没有死，恐怕 Q 活过来之后对己不利，遂起杀人灭口之心，因此用铁棍
猛击其头部之后，把尸体扔进了森林。验尸查明，Q 在 P 用铁棍击头之前已 经死亡。这两个例子，都存在着行为人的主观认识和客观事实之间的不一致。 犯罪构成学说的基本原则是主观心理态度同客观行为结果相一致。如何把典 型的主客观一致的犯罪构成原则运用在发生“错误”又不能免罪的场合，实 质问题就是在主客观不一致时怎样把主观和客观统一起来。既然是“不一 致”，又要“统一”，那就出现了“谁统一谁”的问题。统一的途径无非是 两种模式：客观统一主观（以客观事实为基础）；主观统一客观（以主观认 识为基础）。如果按照客观统一主观这个模式，例一应定谋杀未遂和过失杀 人既遂；例二应定过失杀人既遂和谋杀未遂。如果按照主观统一客观这个模 式，从总体上看，只要行为人主观上存在犯罪意图，并在行为人的有意识行 动下产生了犯罪结果，而且这种结果同他的自觉行为之间存在因果关系，就 构成故意的既遂罪。因此，上述两例都只成立一个既遂的谋杀罪。犯罪构成 的主观客观要件相统一的典型形态是：犯罪意图形成于犯罪行为之前或者和 犯罪行为同时出现；犯罪意图随着相应的自觉行为产生结果而终了。但是， 在某些事实错误情况下，主观和客观要件统一关系呈现一种特殊形态——犯 罪故意移位：故意的内容性质不变，变化的是故意的时、空形式。例一是“延
① 关于“年龄错误”，已有几个州仿效《模范刑法典》的规定。不过年龄错误的免罪辩护的判例迄今为止
仅有加利福尼亚州的 Hernandez 案（1964）和阿拉斯加州的 Guest 案（1978）等有限的几起。
伸故意”。这种故意成立的条件是，行为人出于故意并完成了自认为已经达 到犯罪目的的一切行为；实际结果的产生，或者直接出于他自己的后加行为， 或者出于同他的行为有法定因果关系的其他介入因素，然而无论何者，实际 结果就是其故意的内容。例二是“追加故意”。这种故意成立的条件是，犯 罪故意产生之前的既成犯罪事实是他自己的行为造成的；犯罪故意萌发之后 又实施了符合其故意内容的追加行为。
上述两种模式，第二种模式（以主观认识为基础的模式）在目前美国居 主要地位。
（2）事实错误实际上影响犯罪心理，但由于是绝对责任罪，所以不能作 兔罪辩护。绝对责任罪的成立，法律不要求行为人具有犯罪心态，因此行为 人对事实情况发生任何错误认识都不影响定罪。许多州的法律规定不许把酒 卖给一定年龄（如 16 岁、17 岁或者 18 岁）以下的孩子，违者应受刑罚处罚。 如果卖酒人把酒卖给了 16 岁以下的孩子，即使他合理地相信这个孩子在法律 限定的年龄以上，也不得免受处罚。另外，大多数州法律规定的奸淫幼女罪， 实际上也属于这一类，不论被告人对被害人年龄的错误认识具有多么充分合 理的理由，也不能免除刑事责任。
4．加重罪责的事实错误。如果不发生事实错误就不成立犯罪，或者成立 较轻的罪；如果发生了这种事实错误就成立犯罪，或者成立较重的罪。这就 是所谓加重罪责的事实错误。例如，M（男）和其同事 F（女）跳舞过程中，
F 突然晕倒在 M 怀里。M 把她抱进自己的汽车，以为她醉酒而暂时昏了过去，
乘机奸污了她。其实 F 已死于突发性心脏病。M 构成了强奸未遂罪。①如果 M 不发生这种事实错误（即知道 F 已死），实行了奸尸，不构成犯罪（不少州 刑法上没有奸尸罪）；或者成立较轻的罪（如果刑法惩罚“奸尸”的话，奸 尸是一种轻罪，而强奸未遂是重罪）。因发生事实错误而加重罪责的判例并 不少见，有一部分的所谓手段错误和目标错误就属于这种情况。
三、关于错误的素质
在英美法院的判例中，但并不是在立法上，“认识错误”能否作为免罪 辩护的理由，不同犯罪对错误的“素质”有不同的要求。 （1）有些罪，如 强奸罪等，只要求行为人存在“真实的”（honest）错误就可以作辩护理由。 前面共同犯罪一章里所举 L—C 案件①就是具有代表性的观点。不过，也有相 反的判例，认为强奸案件中仅仅存在真实的错误认识尚不足以成为辩护的理 由。（2）多数罪，不仅要求行为人存在真实的认识错误，而且要求存在“合 理的”（reasonable）错误才能构成辩护理由。什么叫合理的错误？解释是 各种各样的。一般认为是具有常识能够说得通的理由。加利福尼亚州刑法试 行草案（1968 年）的解释是：“守法的谨慎的公民在这种情形下一般会发生 的错误。”在实践中，有些错误是真实的，但并不合理。例如，重婚罪案件， 假定已婚者 B 真实地相信其配偶口头同意离婚就算正式离婚，因而又同他人 结婚的，这不能算合理的错误因而不能免除重婚罪责。假定已婚者 C 有理由 认为其配偶在半年以前的一次海难中丧生（其实没有），因而又同他人结婚
① 也有个别学者认为可作免罪辩护。
① 见第五章第一节之一中的 1975 年英国案例。
的，可被认为是合理的错误因而可以进行兔罪辩护。②错误素质的核心问题， 是行为人在特定案件中是否存在应受社会谴责的心理。
四、一个公式
关于“错误”能否作免罪理由，有些学者，如 N． Morris 和 R．Perkins
等教授，提出了一个公式③：
事实错误 法律错误 特别意图罪 能免罪 能免罪 一般意图罪 合理 错误，能免罪 不免罪 严格责任罪 不免罪 不免罪 说明：
特别意图罪是指只有具备法律特别要求的某种心理态度才能成为犯罪的 罪，这类犯罪“过失”不能构成。例如，盗窃、破门入户等等。
一般意图罪是指也称非特别意图罪，即法律没有要求特别的心理态度的 罪。例如，杀人、重婚等。
特别意图罪和一般意图罪，这种分类在其他场合现在已经没有什么意 义，仅仅在错误认识能否辩护的情况下才有意义。
这是一个粗略的构想，遇到具体案件时问题仍然不少，而且，它仅仅是 学者在课堂上提出来的公式，在司法实践中情况要复杂得多。
② 也有观点与此不同的判例。
③ R． Perkins 教授在其著作中设计了这种看法的轮廓，形成这个公式的是 N．Morris 教授。
第三节 精神病
精神病（insanity）是合法辩护的又一种理由。 精神病和社会危害行为之间的关系，可以从两个不同角度进行研究，即
犯罪学研究犯罪原因和刑法学研究刑事责任。 在实施社会危害行为时行为人由于精神疾病（如癫痫、精神分裂症）或
精神缺陷（如呆、傻）而不具有正常人那样对事物性质的辨认能力或对自己 行为的控制能力。这就影响到犯罪构成的心理要件，从而影响刑事责任。
在医学科学不甚发达的历史时代，人们凭直观来判断精神病。一般说来， 严重精神病才能被直观察觉出来。所以，很自然地形成了这样的观念：精神 病人已完全丧失辨认能力或控制能力，只要不是完全丧失责任能力的都不算 精神病。据此，司法上的反映是：要么有精神病，完全不负刑事责任；要么 没有精神病，完全负刑事责任。精神病的“有-无”同责任能力的“无-有” 直接对应。随着医学科学的发展，人们对精神病的认识超出了直观范围。这 就是说，有些病人虽然不是明显丧失辨认能力或控制能力，但确实有精神病。 精神病有轻重程度的差别。这就打破了往昔精神病同责任能力“直接对应” 的传统观念。这个认识是科学的进步，但是也给滥用精神病进行免罪辩护提 供了机会。近几十年来美国刑事司法中的主要弊端之一就是这个问题。
长期以来，精神病合法辩护一直是一个有争论的问题。主要的争论点是：
（1）精神病鉴别标准；（2）在医学上认定有精神病的情况下如何确定责任 问题。经过十多年的酝酿与争论，美国国会终于在 1984 年冬天通过了《综合 控制犯罪法》。这个法律对精神病免罪辩护的基本政策是“从严掌握”。这 一联邦法律反映了社会舆论要求限制滥用精神病辩护的趋向。
一、鉴别规则
美国各司法区对精神病的鉴别规则，在立法上和司法中并不统一，共有 四种。
（一）麦纳顿规则（M’Naghten rule）。
这个规则来自 1843 年英国的一个判例。被告人麦纳顿被控犯有谋杀罪。 案情是这样的：麦纳顿内心被这样一个想法所缠绕，他认为当时的首相比尔 爵士正从事一项杀害他的阴谋（其实根本没有这件事），所以他要在这个“阴 谋”实现以前先发制人把首相杀死。有一天，他对着被误认为是首相的首相 秘书开枪，杀死了首相的秘书。由 15 名法官组成的法庭经过审理，认为麦纳 顿因精神病而不能负刑事责任，他的杀人行为是在他的“幻觉的驱使”下进 行的。判决书称：“为建立以精神病为理由的辩护，必须清楚地证明，在实 施这种行为时，被告人由于精神疾病而缺乏理智，以致不知道他所从事的行 为的性质和意义，或者即使知道但不了解他正在进行的行为是错误的。”这 个判决后来就成了被称之为鉴别精神病的麦纳顿规则，普遍地被普通法系国 家所采纳。美国多数州直到现在基本上仍以这个规则作为鉴别精神病的依 据。这个规则有两个要素： （1）因精神疾病而缺乏理智（生理病理原因）；
（2）因而行为时不知行为的性质或者不知行为的对错（心理学标准）。“不 知行为的性质”，这是丧失理智的最严重程度。案例：行为人紧卡住他妻子 的脖子以为是在挤柠檬。“不知行为的对错”，理智丧失程度稍次于前者，
但也属于丧失认识能力的范畴。例如，行为人明知自己在杀人（理解行为的 性质），但他认为自己的行为是“执行上帝旨意”，或者认为是必要防卫（犹 如麦纳顿的想法），等等。
（二）不能控制规则（irresistible irnpulse rule） 人的心理能力包括两种能力：一种是认识能力，即理解行为性质和知道
行为对错；另一种是意志能力，即控制自己行为的能力。没有认识能力，必 定没有控制能力；有认识能力，也可能没有控制能力。有一类精神病人，虽 然知道自己行为的性质和行为的对错（有认识能力），但是没有能力控制自 己的行为（无控制能力）。麦纳顿规则只涉及前一种心理能力，所以采用麦 纳顿规则的多数州又在该规则的基础上加以扩展，补充了一条——“意志失 去控制”也是精神病免罪的一种理由。因此，不能控制规则关于精神病辩护 的范围宽于麦纳顿规则。
（三）德赫姆规则（Durham rule）
1954 年，华盛顿地区联邦上诉法院在审理德赫姆案件时认为，“如果被 告人的非法行为是精神疾病或者精神缺陷的产物，被告人不负刑事责任。” 这就是鉴别精神病的德赫姆规则。
这个规则的拥护者认为，该规则扩大了医学专家在鉴别精神病问题上的 作用，有助于增加“判断上的科学性”。
反对者认为，由于陪审团根据这个规则掌握不住鉴别标准，因而只得依
靠精神病专家的鉴定，造成“精神病专家统治审判”的背离司法原则的现象。 尤其是所谓“产物”这个概念并不精确，弹性过大，它缺乏像麦纳顿规则和 不能控制规则那样确切表明精神病的特别症候——不能认识或者不能控制。 这些特征具体明确，普通人就能够判别。由于“产物”这一概念的含混不情， 因此实践中给逃避刑事责任的装疯被告人开了绿灯。德赫姆规则明显地扩大 了精神病免罪辩护的范围。因此，有些对这个规则待批评态度的人认为，它 是“放纵罪犯”，“鼓励犯罪”。华盛顿市有位医生说，实行这一规则后， 医院病房很快充满了“生病的和装病的”。
司法实践表明，就同一案件，医学专家们的鉴定意见往往也是不一致的。
例如，行刺里根总统的辛克莱案件中控告方专家和辩护方专家的意见就大相 径庭。不仅如此，就同一医院对同一案件的鉴定也可能存在明显的出入。例 如，1957 年圣伊丽莎白医院①对一起心理变态的认定，前后变化迥异。星期 五一名医生说“不是”，两天之后（下个星期一）医院声明说“是”。人们 称之为“周未突变”。
1972 年该联邦上诉法院自己放弃了这一规则，转而接受“模范刑法典规 则”。但是，德赫姆规则的实际影响并没有完全消除，至少还有两个州（新 罕布什尔州和新墨西哥州）仍采用这个规则。
（四）实际能力规则（substantial capacity rule） 这一规则是由《模范刑法典》提出来的，所以也称“模范刑法典规则”
（MPC rule）。这个规则是：“（1）如果一个人行为时因精神疾病或者精神 缺陷而缺乏评价其行为是否犯罪或者缺乏使其行为符合法律要求的实际能 力，则不负刑事责任。 （2）在适用本条文时，精神疾病或者精神缺陷这一 概念不包括仅仅表现为反复进行犯罪或者其他反社会行为的心理变态。”第一点说的是因精神疾病或精神缺陷而缺乏认识能力或者控制能力。第二点明 确地把心理变态从精神疾病概念中排除出去，这实际上是对在司法实践中被 扩大运用了的麦纳顿规则和不能控制规则的必要限制。因此实际能力规则被 认为是“传统的麦纳顿规则和不能控制规则的现代化版本”。现在，采用这 个规则来鉴别精神病的，有全部联邦上诉法院，六个州的新刑法典，以及为 数可观的地方法院。对模范刑法典规则，赞同者居多，反对的也有。主要批 评意见是认为它“没有填补现在存在于法制观点和精神病学见解之间的空隙 和矛盾”。二、问题与趋向人的精神世界和外在物质世界一样是丰富多彩、 纷繁复杂的。精神病不仅是人的中枢神经细胞异常放电和大脑功能失调的表 现，而且同社会变动和文化冲击也有关系。对这样的复杂问题，当然需要作 医学上的深入研究。但是从刑法角度看，这种医学研究应当为说明行为人的 责任问题服务。精神病免罪辩护的滥用，是美国刑事司法制度中的一个主要 问题。精神病辩护确实是很棘手的问题，除了那些有钱的重罪犯为逃避刑事 惩罚，雇请有经验的精神病医生和老资格的律师为其进行“精神病辩护”而 把这个制度的名声搞坏之外，关键问题还是：在医学上精神病有各种“轻重 程度”的差别，而美国刑法上的责任规定，却只划“有或者无”一条界限， 医学和法律之间缺乏科学合理的对应线。心理变态（人格异常）在医学上可 以被认为是一种精神疾病，但还没有达到使人丧失理智的地步，所以《模范 刑法典》把它排除在可以免罪的精神疾病的概念之外。这一问题相对说来比 较清楚。但是，麻醉药品和酒精的慢性中毒，情况就复杂得多。1962 年关于 鲁宾逊上诉案的决定，表明了美国最高法院和加州法院之间的认识差别。影 响刑事责任的癫痫症和精神分裂症，各自都有多种类型，轻重程度也各有不 同，在具体案件中要找到一条划分认识能力或控制能力“有或者无”的临界 线常常是十分困难的。
有鉴于此，美国有些刑法教授建议采用 1957 年英国的《杀人罪法》，或者 1975 年联邦德国的新刑法典（第 21 条）规定的“限制责任能力”制度。① 法院根据具体案情，虽然对被告人宣告有罪，但因精神病而显著减弱认识能 力或者控制能力，则可减轻其刑罚。其实，美国个别州早就有这样的判例（但 没有形成法律）。例如，加州最高法院从 1949 年到 1978 年间就作过五个这 种性质的判决。 1975 年密执安州修改刑事诉讼法典，把审前提讯（arraignment）诉讼阶段上的被告答辩（plea）由原来的三种形式（有罪、无罪、因精神病而无罪）变为四种形式，新增加一种“有罪但是精神病”。 这基本上可以被认为是英国和德国“限制责任”制度的美国版本。其后，印 第安纳州和伊利诺州也采用了密执安模式。今后，一定还会有更多的州仿效 密执安州的做法。
“限制责任”制度的采用，使得“因精神病而无罪”的判决大为减少。 在英国，1957 年以前，在全部杀人案件中约有 20％被定为“因精神病而无 罪”；《1957 年杀人罪法》实施十多年之后的七十年代，在全部杀人案件中 只有 1％被定为“因精神病而无罪”，大约 37％的杀人案件按“减弱责任” 处理。密执安州的情况是，1975 年以前的七年间共 279 人得到“因精神病而 无罪”的判决。 1975 年修改法律之后，情况有所变化。据 1979 至 1981 年
① 限制责任能力，也称减弱责任能力（dimlnished resoonsibility），是介于有责任能力和无责任能力之间
的一种中间状态的责任能力。
的统计，该州每年大约有 80 人被判为“有罪但是精神病”，多数送进监狱， 少数需要特别的精神腔康治疗。①
美国有些学者甚至建议，对有重新犯暴力罪行危险的精神病犯人处以比 没有精神病的犯人更重的刑罚。《暴力行为分析预报》（1981 年）一书称， 根据最近研究表明，许多精神病医生和心理学家的如下估计是正确的：曾经 实施过暴力行为的某种类型的精神病人的重新犯罪率达 30％左右。因此，根 据危险性程度，从保护社会着眼，使有“再犯罪危险”的精神病犯人同社会 隔离更长时间是必要的。在新泽西州，对普通犯人均处定期刑，但把性心理 变态的强奸犯送特别医疗机构进行强制医疗，而不宣告期限。一般说来时间 都不短，而且这种医疗机构就其警戒程度而言，也同监狱相似。
自从行刺里根总统的被告人约翰·辛克莱因精神病被宣告无罪以来，至
1985 年秋，美国约有半数的州修改了法律，总的趋向是限制滥用精神病辩 护。例如，纽约州于 1984 年秋通过一项法律，规定以精神病为辩护理由的被 告人，必须自己举证来证明犯罪时存在精神失常状态。有的州修改后的法律 规定，被告一方进行精神病辩护，应负提出无疑证据的责任。这被认为是限 制滥用精神病辩护的有力措施。
从严限制精神病辩护，这是当前美国刑事司法制度发展的一个趋势。
刑法因果关系预见说，就是以行为人的主观认识为标准来筛选事实原因 作为法定原因。按预见说，被告人的行为要成为危害结果的法定原因，须同 时具备以下两个方面：
（1）被告人的行为必须是结果发生的实际条件。这是刑法因果关系的客
观基础。
（2） 这个结果必须是被告人可以预见的，即实际结果应当是足够地近 似被告人意图发生的结果，或者近似被告人认识到或者应当认识到的结果， 以致使被告人对实际结果承担责任被认为是公正合理的。这是刑法因果关系 的主观条件，也是充足条件。
有人认为，预见说把客观问题和主观认识扯在一起是不妥当的，甚至认 为是用主观代替客观。
也有人认为，“可以预见”（意图、认识、应当认识）其实是从人的认 识这一角度来反映事物之间客观存在着的当然联系和盖然联系。物质世界是 由极为复杂的层次结构组成的统一整体，因果关系就是反映这种层次结构的 一种信息，所以因果关系也不是单一模式。因此，用“可预见”作为选定刑 法因果关系的标准，并不等于以唯心主义来代替唯物主义。
美国法学会根据法定原因预见说把因果关系写进了《模范刑法典》，这 被认为是刑事立法史上的先例。虽然美国刑法界对此有争论，但是作为一次
立法尝试仍有其学术价值。迄今为止，美国有三个州（宾夕法尼亚、特拉华 和夏威夷）仿效《模范刑法典》把因果关系写进了刑法典。 1968 年加利福 尼亚州刑法修改方案（试行草案）中接受了《模范刑法典》的做法，并进行 了某些修正使之更趋合理。现将加州刑法试行草案中的因果关系条款抄录如 下。“第 408 节 因果关系作为要求被告人行为引起特定结果的犯罪的要件
〔1〕，在这样的情况下得以成立——如果没有他的行为就没有这个结果，并 且〔2〕：
1．如果这个犯罪要求被告人蓄意或明知地〔3〕引起结果，当此结果发 生时，要求这一实际结果是在被告人的希望或意料之中〔4〕，无论这种希望 或意料是涉及自然事件还是他人行为〔5〕；或者这一实际结果包含被告人图 谋或意料的那种损害〔6〕，而且这一实际结果的发生并不是大间接、太偶然 或者太依赖他人的有意识行为以致不能根据被告人的责任或其罪行轻重得出 公正的结论；
2．如果这个犯罪要求被告人轻率或疏忽地〔7〕引起结果，当此结果发 生时，要求这一实际结果是在被告人认识到或应当认识到的冒险之中，无论 这种冒险是涉及自然事件还是他人行为〔8〕；或者这一实际结果包含被告人 轻率或疏忽引起的那种损害〔9〕，而且这一实际结果的发生并不是太间接、 太偶然或者太依赖他人的有意识行为以致不能根据被告人的责任或其罪行轻 重得出公正的结论；
3．如果是严格责任罪，这一实际结果是被告人行为的很可能的后果
〔10〕。”说明——
〔1〕此处“要件”是指因果关系。
〔2〕因果关系的成立，须同时具备两方面条件： 甲，“并且”以前，“如果没有??就没有??”说的是刑法因果关系
的客观基础（事实原因）。
乙，“并且”以后，说的是刑法因果关系的主观条件。 整个条文按三类罪（故意罪、过失罪、严格责任罪）分别规定刑法因果
关系的主观条件。
〔3〕这是指故意犯罪的两种情况：蓄意故意和明知故意。
〔4〕意思是实际结果没有超出被告人的意图范围。
〔5〕例如，A 欲杀 B，一冬夜，A 重击 B 头部，B 当即倒下，A 以为 B 死， 便弃 B 而走。但是实际上 B 并没有死。后来 B 被冻死（即所谓“自然事件”）； 或者被过往汽车轧死（即所谓“他人行为”），则 A 行为与 B 死亡结果之间 存在刑法因果关系。因为，如果没有 A 行为就没有 B 死亡，而且 B 的死亡是
在 A 的“希望或意料之中”。
〔6〕“包含”意思是，实际结果大于被告人意图所要造成的损害结果， 或者说实际结果超出了被告人的意图范围。
例如，A 欲重伤 B，A 击 B 造成致命伤，B 被送医院抢救，抢救过程中 B 死 于伤口感染。B 死亡这个实际结果虽然大于 A 意图造成的损害，但是 A 行为
与 B 死亡之间仍有刑法上的因果关系。因为，“如果没有 A 行为就没有 B 死 亡”，而且这一死亡“结果的发生并不是太间接、太偶然或者太依赖他人的 有意识行为以致不能根据被告人的责任或其罪行轻重得出公正的结论”。
〔7〕这是指过失犯罪的两种情况：轻率过失和疏忽过失。
〔8〕例如，A 漫不经心地玩弄手枪时子弹打进在旁边工作的 B 的右下肺，
B 在治疗中死于肺炎并发症（自然事件）；或者死于一般性医疗过错行为（他 人行为）。根据“2（1）”规定，A 行为与 B 死亡之间有刑法因果关系。
〔9〕“包含”意思是，实际结果大于被告人过失行为引起的损害结果， 或者说实际结果超出了被告人的意识。例如，A 知道 B 已经喝醉仍然把自己 的汽车借给他，B 在行车中轧死了行人 C。 C 死亡虽然超出了 A 的意识，但 是根据“2（2）”规定，A 行为与 C 死亡之间仍有刑法因果关系。
〔10〕“严格责任罪”就是不必要求罪过的犯罪，因此也叫“无罪过罪”。 所以第三款的规定没有同行为人的主观因素相连接，只需从客观上看是否“很 可能”。
《犯罪和司法全书》（1983 年）“因果关系”条目的作者批评《模范刑 法典》因果关系条款是“因果关系和主观责任循环论证”，在法典里给因果 关系下定义的“尝试并没有被证明是成功的”。这一批评似乎也可以看作是 对刑法因果关系理论预见说的批评。不过，也有人认为，因果关系是信息的 一种形态，信息虽然常和人的认识连在一起，但它又独立于人的意识之外。 信息度不是定数，因果关系也不会只有一种模式。
三、刑罚功能说
有一种观点认为，近因说、预见说以及其他诸如此类的刑法因果关系理 论，都是“瞎子摸象”，都只是从某一个角度来观察因果关系这个大象，因 而都有片面性。
客观世界的因果关系，是一种非常复杂的现象。以下几种情况，A 和 B 之
间都存在因果关系，但是联系的性质和模式各有各的特色：
（1） A 向 B 开枪，子弹打进胸膛，B 立即死亡。
（2） A 威胁要杀 B，B 试图逃跑，跳出窗口，受致命伤而死亡。
（3） B 卧铁轨，被司机 A 驾驶的火车轧死。
（4） B 在得知他所爱的女人 A 已同别人结婚而自杀。
（5） B 在一次由医生 A 所施行的不成功手术后死于出血。 它们的因果关系，有的可用及物动词（如“杀害”）表达，有的就需要
用被动语态（如“被轧死”）表达，有的则用其他类似方法（如“引起”、
“死于”等）表达。这足以反映因果关系的复杂性。刑法因果关系理论的意 义（价值）在于从许许多多因果关系中确定何种因果关系同刑事责任有联系， 所以考虑问题的总出发点应当是体现刑罚目的的刑罚功能。刑法因果关系的 含义也像其他刑法概念一样取决于刑罚目的。公认的刑罚目的和刑罚功能是 报应和威慑（功利主义的一种）。
因果关系与报应。刑罚是犯罪的报应，罪刑相报是人类本能的复仇感情 的要求。罪刑相报这种因果关系是确定具体案件中因果关系的本源标准。以 杀人案件为例，出于刑罚报应目的（报应功能），因果关系问题就是问“为 满足因 B 死亡这一事实所产生的报应要求而惩罚 A 是不是必要的”。例如， 警察为制止银行抢劫犯而发生了枪战，在此过程中警察打死了一名银行职 员。根据近因说，警察开枪是银行职员死亡的近因；根据预见说，警察对银 行职员的死亡也是能够预见的。但是，从刑罚报应目的出发，考虑警察行为 同职员死亡之间的因果关系是没有意义的。根据近因说和预见说，抢劫犯行 为也许并非职员死亡的典型的法定原因；然而要是没有人对职员死亡负责
任，这同刑罚报应思想是相悻的，也是社会所不能接受的。根据人们朴素的 生活经验，抢劫犯应当负责。抢劫犯行为是职员死亡的事实原因（如果没有 抢劫行为，职员就不会死）。根据刑罚报应功能观念，这个具体案件的事实 原因也就是职员死亡的法定原因，美国刑法定为“重罪·谋杀”罪（在犯罪 分论“杀人罪”中将详细讨论这种犯罪）。如果不从刑罚报应功能考虑，那 就无法理解职员死亡的法定原因不是警察行为而是抢劫犯行为。
因果关系与威慑。刑罚的威慑功能是同报应功能联系在一起的，报应功 能在于使人们相信实施被法律禁止的行为就会产生刑事制裁的后果（罪刑相 报），从而使可能犯罪的人不敢去实施法律所禁止的行为（威慑目的）。法 定原因是一个变量，在不同案件中有不同的范围。一般认为司法实践中法定 原因的宽窄范围同犯罪的严重程度有密切关系，大体上可认为是正比关系， 犯罪越严重法定原因幅度越宽。这主要是由于刑罚威慑功能所致，不以人的 意志为转移。
功能说的另一个重要论点是，由于因果关系本身的复杂性和刑事政策的 可变性，刑法不可能给法定因果关系下一个简单的不变的定义。
因果关系功能说由于提出的时间不长，论述还不如近因说和预见说那样 充分，评论文章也很少见。这一理论虽然没有设计出某些具体规则，而且批 判多于建树，但是对开拓研究思路可能有所启发。当然并不能排除它也被认 为是在参与“瞎子摸象”的可能性。
第四节 犯罪心态
一、概念
犯罪心态（mens rea）①就是行为人在实施社会危害行为时的应受社会谴 责的心理状态。犯罪心态这个概念包括两层含义： （1）规范内容——应受 道德规范和法律规范的谴责与否定；（2）心理内容——具有知和意的心理要 素，即认识行为性质以及行为与危害结果间的关系，并且表明对行为和结果 的意向。
犯罪心态是规范内容和心理内容的统一，缺少任何一层含义，就不能构 成犯罪心态。因此，认为犯罪心态只有一方面内容的观点，都是错误的。十 八世纪英国法学家布莱克斯东根据犯罪心态仅仅是心理内容的认识，得出正 当防卫中也存犯罪心态的结论；显然是不恰当的。主张犯罪心态基本上是规 范性概念，忽视或否定心理内容，就会导致犯罪心态的不确定性，使犯罪心 态概念取决于法官的任意“评价”。
承认犯罪心态的规范内容，就能够说明疏忽过失行为为什么要受到法律 的否定评价（因为在疏忽大意情况下与其说行为人对危害结果有什么心理态 度，不如说社会需要否定这种疏忽大意）；就能够说明正当防卫中没有犯罪 心态而防卫过当中却有犯罪心态（因为正当防卫和防卫过当的区别不在心理 要素，而是行为应否受社会谴责）；就能够说明刑法中某些“认识错误”能 否减免罪责的最后标准并不是心理要素（而是应否受社会谴责）。
承认犯罪心态的心理内容，就能够说明犯罪心态是人在精神状态正常情
况下的一种心理活动，从而排除精神分裂症和癫痫症患者在发病期间具有犯 罪心态；就能够说明行为应受社会谴责的主观根据。
规范内容是犯罪心态（罪过）的客观标准，心理内容是犯罪心理（罪过）
的主观根据。两者的统一，构成了完整的犯罪心态概念，两者共同决定犯罪 心态的质（有或无）和量（大或小）。
美国许多州刑法典为几种具体犯罪心态形式（见下文）设定一个上位概
念 culpability（应受谴责性，即罪过的意思），这实际上是犯罪心态的社 会评价。具体心态形式主要规定心理因素。大陆法系刑法上只规定具体心态 形式（心理因素），如故意和过失，而没有它们的上位概念（规范评价）。
二、心态模式
根据心理学分析，人的心理结构有三要素，即知（认识）、情（情感） 和意（意志）。按所谓“法不管情”这个公理（这一“公理”已经受到挑战）， 法律感兴趣的是“知”和“意”。
什么是“知”？知就是客观事物在人的主观上的反映，即人对客观事物 的认识。认识有两类：（1）有认识。根据认识内容，有认识又可细分为三个 亚类——认识到客观现象间的必然性、较大可能性以及较小可能性（2）无认
① 犯罪心态（大陆法系刑法理论称为“罪过”），在美国刑法中的术语是 culpabil 卜 ty ，或者 guilty mind，
或者 cu1pable mental state。英文中 fault 和 sin 有“过惜”和“罪孽”的意思，它们是生活和宗教用语， 但不是美国刑法的用语。
识。根据人和客观事物之间的具体关系，无认识也可分为两个亚类——应当 认识的无认识和不应当认识的无认识。
什么是“意”？意就是人对客观事物的主观态度。有意志分为三类：（1） 肯定态度。（2）否定态度。 （3）既不肯定也不否定的模糊态度（或称漠不 关心的放任态度）。另外，与“有意志”相对的是“无意志”。
知和意的关系。从心理结构看，知和意是心理结构的两个层次。知是意 的前提和基础，没有知也就无所谓意；意是心理结构中更为深层的因素，更 能反映人的素质，而且意的种类常常可以决定行为的性质，所以法律对意给 予特别关注。
不同的知、意种类的结合，构成了不同的犯罪心态模式①。简言之，犯罪 心态模式是心理活动结构形式的反映。
以《模范刑法典》为代表的美国当代刑法中的犯罪心态模式有四种，即 蓄意（purpose 或 intention）、明知（know1edge）、轻率（reck-lessness） 和疏忽（negligence）。
（1）蓄意。就是自觉希望实施某种特定行为，或者自觉希望发生某种特 定结果。
（2）明知。就是认识到行为的性质并且自觉去实施这种行为。
《模范刑法典》给蓄意和明知下的定义纯粹是心理活动的描述，而没有 像对以下两种犯罪心态模式下定义时那样提出规范标准 （ normative standard），这是因为前两种模式的规范内容显而易见不会发生疑问。
蓄意和明知，由于相当（并非全等）于有些国家刑法中的希望故意和放
任故意，因而也可以称作“蓄意故意”和“明知故意”。
（3）轻率。就是已经认识到并且自觉地漠视法律禁止的结果可能发生的 危险，虽然主观上对此结果持否定态度，但还是冒险地实施了产生此结果的 行为。自觉漠视这种心理经验必须包含严重偏离守法公民的行为标准。①
（4）疏忽。疏忽和轻率的主要区别是行为人在行为时没有认识到产生法
律禁止的结果的危险，然而按照守法公民的通常标准是应当认识到这种危险 的。关于“疏忽”的定义，通常没有心理描述，只包含规范评价标准。有学 者认为，疏忽是客观过错。
轻率和疏忽，由于相当于（但并不等于）有些国家刑法中的有认识过失
和无认识过失，因而也可以称为“轻率过失”和“疏忽过失”。 上述四种犯罪心态模式的心理结构剖析如下：
① 犯罪心态模式，相当于大陆法系刑法上的“罪过形式”。
① 这就是规范评价。
以《模范刑法典》为蓝本，《纽约州刑法典》（1982 年版）关于“应受
谴责的心理状态”（culpable mental state）的规定有下列四种形式： “1．蓄意（intentional1y）。行为人行动时自觉目的就是引起法律规
定为犯罪的结果，或者自觉目的就是实施法律规定为犯罪的行为。”
说明——纽约州刑法典规定的蓄意故意有两种情况，一种是对结果的心 理态度，另一种是对行为的心理态度。因为刑法上有些故意犯罪的构成要件 要求有结果，有些故意犯罪的构成要件只要求有行为而不要求结果。这样， 刑法的总则规定和分则条款才密切呼应。
“2．明知地（knowing1y）。行为人行动时明知道①他的行为就是法律规
定为犯罪的行为或者明知道存在着法律规定为犯罪的情节。”
说明 纽约州法典对明知故意的定义是对“行为或情节”的的心理态度， 伊利诺州法典关于明知故意的定义还多——项内容——对结果的心理态度。 凡在法典中规定明知故意定义的都有纽约州的内容。因为这种故意的特点 是：对“行为或情节”的性质有明确认识（知），而对“结果”的态度（意） 在行为时常常只是模糊状态。因此．客观上造成什么结果就构成对该结果的 明知故意。这反映了当代刑法思想的一种新倾向，刑事责任的基础主要是意 志行为而不是外在结果。
根据这一定义，在处理行为人对行为性质有明确认识（持肯定态度）而
对结果呈现模糊心理态度的案件时，则不必把注意力放在行为人对结果究竟 持什么态度上，而只须查明行为的性质。查明行为性质要比查明行为人的意 志类型方便得多。这类案件多数发生在育意识的突发性行为的情况下。例一， 在有多人参与的斗殴中。D 用刀刺进了 V 的后背，流血过多。救冶无效而死 亡。例二。情节和上例相似．也是庄相互斗殴中 E 用刀刺破了 w 的肺部，生 命垂危，但因治疗及时，w 没有死亡。例三，A 、B 两人争夺一物，开始时是 开玩笑。后来发生争吵，A 抱起 B 来扔出去两码多远，B 因心脏有病（剖尸 检查证明）第二天即死亡。根据纽约州刑法典的定义，首先看行为本身有无
① 蓄意地和明知地，原文都是副词，为合汉语习惯，翻译时保持了词义但改变了词类。
犯罪性质？例一、例二行为本身明显地是犯罪性质，虽然被告人 D 和 E 在突 发性行为情况下没有（来不及）考虑行为究竟会发生什么结果，但“明知道 他的行为就是法律规定为犯罪的行为”是确定无疑的，因此产生什么结果就 构成对该结果的明知故意罪。D 定为二级谋杀罪，E 定为一级伤害罪。例三中
A 的行为本身并非犯罪性质，因而不构成谋杀罪，视具体案情，或者定为非 预谋杀人，或者没有任何犯罪心态。
“3．轻率地（recklessly）。行为人轻率地对待法律规定为犯罪的结果 或情节，当行动时他认识到并有意漠视可能发生此种结果或者存在此种情节 的实质性的无可辩解的危险。对该危险的漠视，在性质和程度上，明显地偏 离了正常人在这种情况下所应有的行为标准。如果行为人完全因为醉酒而没 有意识到这种危险，也应以轻率论处。”
说明——一般说来，行为人在实施冒险行为时就意识到了引起危害结果 的可能性。但是在特殊情况下，根据政策上的考虑，对无意识的冒险也作为 “轻率”论处。这种特殊情况主要是指“自动醉酒”。根据纽约州法典，被 告人在自动醉酒情况下引起犯罪结果时。虽然行为时实际上并没有意识到这 种危险性，但在政策上应当认为这是“有意识的冒险”（轻率）行为，而不 是“无意识的冒险”（疏忽）行为。美国绝大多数判例都采取这种立场。
轻率这一犯罪心理模式大体上相似于有些国家刑法中的有认识过失；不
过在某些案件中，轻率犯罪心理与其说它属于“过失”范畴，不如说它更接 近于“故意”。
“4．犯罪性疏忽（crimina1 negligence）①。行为人犯罪性疏忽地对待
法律规定为犯罪的结果或情节，当行为时他没有察觉到可能发生此种结果或 者存在此种情节的实质性的无可辩解的危险。对该危险的没有察觉，在性质 和程度上，明显地偏离了正常人在这种情形下所应有的谨慎标准。”
说明——有关疏忽过失的规定，世界各国刑法都是非常近似的，实质都
是：没有认识，但应当认识。未尽注意义务是承担刑事责任的根据（侧重规 范评价）。
根据美国刑法，还有特别故意（ specific inient）和推定故意
（constructive intent）。前者是指：某种犯罪构成规定的超出一般犯罪行 为所要求的心理状态的特定心理要件，如盗窃罪的“偷盗意图”（非法占有 意图），夜盗罪的“犯重罪意图”，等等。推定故意是指：法律规定根据某 些特定客观事实行为人被合理地认为怀有犯罪故意。伊利诺州刑法典“零售 商品盗窃”条款规定，凡隐藏商品越过了最后一个收款台的均“被推定为怀 有占有目的”而占有了该商品。又如，推定谋杀，即怀有重伤故意而直接导 致死亡。再如，当行为人实施一种明显的放肆行为导致他人受伤，这就可被 视为（推 定）故意伤害。但是当推定故意运用到不同的具体犯罪时，其含义 又有不同。例如，推定诈骗，是指违反特定义务实施了客观上具有欺骗性质 的行为，并产生了诈骗罪的一切法律结果。假定店主因不知实情（但他有责 任了解真情）把次品说成正品卖给顾客，结果顾客受骗多付了钱，店主应负 推定诈骗之罪责。这实为方便诉讼而设定的绝对责任。又如推定侵占（贪污），
《美国联邦法典》第 18 篇第 643 节规定：“联邦或任何联邦部门机构的官员、 雇员或代理人收受不许可作为其薪金、报酬或津贴予以保存的公款，又未依
① 犯罪性疏忽，有时也译为“过失”。
法汇报的，则犯有侵占罪。”再如《模范刑法典》第 251· 4（2）节规定： “凡在自己的营业过程中销售或持有淫秽物品的，推定其为明知或轻率。”
四、犯罪心态概念的历史与未来
（一）犯罪心态概念的历史 日耳曼人的早期法律，也和其他许多国家早期法律一样，在犯罪和民事
侵权行为之间没有明显的界线，处理犯罪和民事侵权行为的基本规则是相同 的。干了错事的人不管是否有过错，都必须作出经济赔偿。在十二世纪英国 的法律和习惯汇编中可以看到这样的格言：“无意中干了坏事的人必须有意 地对此作出赔偿。”原因归究的原则也远比现在严酷。例如，一个人把剑挂 在墙上，另一人把它碰了下来因而造成伤害，则挂剑人应对伤害负责，因为 这是他的行为的结果的一部分。在十七世纪以前的早期法律中，广泛地存在 着不要求主观过错的“绝对责任”的同时，也有迹象表明在某些犯罪中抓住 了犯罪意图这一概念。例如，放火罪，就区分故意放火和意外失火。当然， 有些犯罪，如抢劫和强奸，过去和现在一样，不是故意实施恐怕是极罕见的。 十二世纪在教会法庭审理案件中出现了“应受谴责”的思想，它既作为 测定有罪的标准，也用来区别罪行的轻重。“行为无罪，除非内心邪恶”， 这是基督教的思想。关于内心过错作为决定罪错的基督教思想在罗马法中得 到了加强。古代罗马人利用一个类似罪过的概念“欺诈”（dolus）来说明许 多责任问题。直到今天，有些大陆法系国家，如法国和德国，仍然在其刑法 中运用这一欺诈概念。十三世纪英国的一些思想家采纳了罗马法的不少东
西，其中包括应受谴责的“内心过错”。
学者的论著对发展法律起了重要作用，在关于形成犯罪意图（犯罪心态） 概念方面，英国法律史上有三位著名法学家，即十七世纪的科克、十八世纪 的黑尔和布莱克斯东。布莱克斯东对美国法律的影响尤为显著。
从十七世纪开始，英国刑法对严重犯罪的定罪要求有“犯罪意图”。同
样的原则也被运用在美国殖民地以及后来的美利坚合众国。 普通法里对犯罪心态的表述方法多种多样，划界不清，混乱不堪。据 1970
年一份研究报告说，美国联邦刑法（不包括各州刑法）中关于犯罪心态的措
辞多达 76 个。为了克服这种混乱状态，便利刑法执行，美国法学会在总结历 史和实践经验的基础上，同时参考了大陆法系的刑事立法和研究成果，在《模 范刑法典》里把犯罪心理概括为四种模式。
历史与现实的经验。根据心理要素“知”和“意”的不同结合，许多国 家刑法理论上关于罪过形式有（或曾经有）三种学说：
1．希望主义。认为行为人希望危害结果发生的是故意，其他都是过失。 这在实际上是把“间接故意”排斥在“故意”范畴之外。
2．认识主义。认为行为人凡认识到危害结果发生的都是故意。这在实际 上就把“有认识过失”纳入“故意”范畴。据认为，南非联邦刑法就采取认 识主义，这在当今世界上实属少见。根据南非刑法·下面例子中的汽车司机 可定杀人未遂罪。汽车司机 D 从山坡上往下开快车，他毫不顾忌山坡下面是 否有车往上开或者道路上是否有行人，如果发生撞车事故轧死了人，构成故
意杀人；如果撞车后没有轧死人，则可以定为杀人未遂。①
希望主义强调意（意志），认识主义强调知（认识）。由于“知”在心 理结构上相对说来比较外露，因而易于查明，所以认识主义是罪过理论上的 客观主义路线。由于“意”在心理结构上相对说来比较内藏，因而较难判别， 所以希望主义是罪过理论上的主观主义路线。这两种学说由于过于偏颇，难 于被司法实践所接受，所以绝大多数国家的刑法宁愿采取析中主义。
3．折中主义。所谓折中主义，就是希望主义和认识主义“相加除二”， 即把虽然认识到危害结果发生但主观意向持否定态度的归人过失范畴；把已 经认识到危害结果发生，虽非希望但也不是持明确否定态度的归入故意范 畴。
折中主义理论在当代已被普遍接受，但是当主观和客观难以调和时，以 上几种主义（路线）仍有“残存”反映，主要表现在“故意重伤致人死亡” 案件上（刑事司法实践中常遇到的难题）。对此各国立法例大致有三类：（1） 定为故意伤害罪，死亡作为加重结果。这显然是强调行为人主观意向的主观 主义路线的希望主义。（2）定为故意杀人罪（如美国伊利诺、新泽西等许多 州刑法规定为谋杀罪的一种）。这明显地反映出客观主义路线的认识主义特 征，行为人虽然只希望发生重伤结果，但是他会认识到重伤行为极可能导致 死亡（这是常识），对重伤导致死亡结果应属“明知”故意，所以构成谋杀 罪的一种，而不是伤害罪。（3）定为伤害致死罪，这是折中主义学说的反映 。
（二） 犯罪心态概念的未来
目前立法上的犯罪心态概念和心理模式是建立在古典心理学和意志自由 论的基础上的，认为行为的心理模式是可以分割开来观察的知和意的组合。 其实，人的心理活动并不部像演电影那样可以用一张张胶片把它们分割开 来。现代心理学对心理的动态研究将逐步揭示人类心理活动的深层帆制。传 统的罪过概念只包括知和意两项心理因素，但是“情”这一心理因素有时也 会影响其他心理因素（作为故意作谋杀的激情杀人就是一例）。而且，意志 自由是相对的，人的意志取决于许多复杂的内在和外在因素的相互作用和相 互影响。尤其是关于模糊心理状态（意志因素不明朗）是古典心理学基本来 曾触及的领域，而许多刑事案件常常遇到这类问题。因此，刑法上的罪过概 念将来终究要反映现代行为科学的研究成果。
其次，从刑法本身的内部关系看，也存在着传统罪过概念和某些刑法原
则之间的不协调现象。例如．一个未成年人（相距法定年龄只差一星朝）有 预谋地杀了人，因为不成立“犯罪”，所以没有“犯罪心态”。然而，一个 成年人出于强烈义愤而激情杀人，行为时由于情绪高度激动，根本没有（而 且也不可能）想到行为的后果，说不上对结果抱什么态度，甚至说不上对自 己的行为的性质有什么认识。
但因为“这是犯罪”，所以就有“犯罪心态”。关于认识错误，尤其是 “法律错误”的情况，因为不能免罪，所以仍然有“犯罪心态”，但是实际 上缺乏犯罪心理因素。
五、绝对责任
① 资料见 Sanford H. Kadish 等编著：《刑法及其程序——判例和资料》，1983 年英文版，第 566 页。
1．概念。绝对责任①就是法律许可对某些缺乏犯罪心态的行为追究刑事 责任。因此绝对责任也就是无罪过责任（liability with-out fault）。绝 对责任作为一个刑法制度是英美法系所特有的。由于绝对责任罪常常和工商 企业活动连在一起，所以有些刑法著作把它作为法人犯罪的一种情况。
自十七世纪以来，普通法罪都要求犯罪人在主观上具有犯罪心态。但是 到最近一个世纪，情况发生了变化，陆续出现了绝对责任的成文法规。有些 刑事法律条文没有规定犯罪心态要件，这类条款叫“空白法条”（empty statute）。这些法条主要见于《交通法》、《食品法》、《酒类与药物法》 等，以及其他内容相关、性质类似的地方法规。例如，卖酒给未成年人，不 论是否知道他的年龄，都构成这种绝对责任罪。又例如，出售腐败变质有害 健康的食品，不管出售者是否知道这种情况，均为犯罪。绝对责任制度的宗 旨在于要求出售者加强社会责任心，经常注意，防患于未然。法律上的绝对 责任条款多数都是有关人民大众的健康和福利的问题，所以需要严格责任， 表明社会的严格要求，控诉和判罪时不必要求证明被告人有犯罪心态。另一 方面，考虑到刑事惩罚的严厉性，所以绝对责任条款一般只限于轻罪（或违 警罪）范围。
2．法例。美国许多州的刑法典总则里都有绝对责任条款。例如，伊利诺 州刑法典（1981 年版）总则在“犯罪心理态度”这一条的末尾一款就是：“绝 对责任：如果这个犯罪是不受监禁或者不超过 500 美元罚金的轻罪，或者规 定此种犯罪的法律明显地表示立法机关对该行为施加绝对责任之目的者，在 缺乏本法关于犯罪心态规定的任何一种犯罪心理状态时，行为人可以被判定 为犯罪。”
3．理由。为什么法律允许惩罚无犯罪心态的行为？（1）社会需要。国
家规定绝对责任罪和规定法人犯罪是出于相同的理由：工商企业活动同公众 福利的关系日益密切，为保护公众利益就有必要严格企业的法律责任。（2） 诉讼考虑。对那些同企业合法活动连在一起的暗中进行的犯罪活动，检察官 很难证明被告人的心理状态，因而实践中这些犯罪很难被检举控告，除非免 去公诉人证明被告人“有犯罪心理状态”的责任。立法者可能认为不惜一切 代价把这些活动规定为犯罪是必要的，甚至包括对“没有犯罪心态的人”定 罪这样的代价。为了取得平衡，法律上一般只对轻罪规定严格责任。根据这 样的法律，检察官在起诉时可以不必证明被告人的主观心理状态。但是检察 官有广泛的自由裁量权，对真正的无辜者可以免于起诉，而只惩罚那些狡娟 的有罪人。因而，绝对责任条款是检察官同犯罪斗争的一个威慑武器。
然而，许多学者认为，法律惩罚，至少是许可惩罚无罪过行为，是不公 正的，同刑法的目的和基本原则不吻合，因此建议把刑法中的绝对责任罪改 称“民事过错”，或者建立“行政刑法”。《模范刑法典》对绝对责任罪基 本上持否定态度，它把绝对责任罪称为“违法行为”，即可以判处较轻刑罚
（限于罚金）但名称不叫犯罪。《模范刑法典》规定的罪错类别是：
① 绝对责任（absolute liability）也可以称为严格责任（strict liahility）。有的学者，如英国威廉姆斯教授，
认为任何国家的刑法中都有“绝对责任”情况的实际存在，凡法律或事实错误实际上影响罪过，但立法不 减免其罪责的均可被视为绝对责任，如强奸幼女案件的年龄错误就是一例。
类似美国刑法中的绝对责任罪，在大陆法系一些国家都不是犯罪，只是可受 行政处罚的违反工商行政管理或治安交通管理的违法行为。行政处罚是未必 要求主观罪过要件的，所以，绝对责任制度的存废之争的关键在于那些同公 众利益息息相关的违法行为是否纳入犯罪的范畴。
第四章 合法辩护——责任充足条件
合法辩护（legal defense）在美国刑法理论中是受到特别重视的一部分 内容，因为它同司法实践有着十分密切的联系。
合法辩护是英美刑法上的一个概念，内容有：未成年、错误、精神病、 醉态、被迫行为、警察圈套、安乐死、紧急避险、合法防卫等。刑法理论将 这些内容统称为合法辩护，强调刑法的人权保障功能，同时准确地反映了司 法中的定罪过程。形成这一特点的原因要追溯到英国普通法的历史背景。以 判例法为基础的英国普通法的发展史上，上述内容起初都是刑事诉讼过程中 遇到的实际问题，随着司法经验的积累，这些问题逐渐被总结为诉讼法上的 原则（辩护原则），直到晚近才被陆续纳入（上升为）实体法范畴。在刑法 典上通常用 responsibility（责任能力）来作为上位概念，实际内容相当于 大陆刑法中的违法阻却和责任阻却。
合法辩护研究的基本问题，就是行为具有刑法分则条文规定的犯罪本体 要件的外在特征时为什么不负刑事责任的理由。它从反面说明，行为要成为 负刑事责任的犯罪，除要符合犯罪本体要件（行为和心态）外，还应不能进 行合法辩护，即排除合法正当性，这就具备了责任充足条件。犯罪本体要件 和排除合法辩护（责任充足条件）相结合形成了美国刑法犯罪构成双层模式。 根据英美刑法理论，刑法规范的适用是建立在这样一个普遍推定的基础 之上的，即实施了符合法定犯罪要件的行为的人被推定为是有实际危害的和 有责任的。因此，控告一方只需要证明被告人的行为是符合法定犯罪要件的。 如果被告一方在其行为符合法定犯罪要件的情况下要否定其刑事责任，那就 应当说明他的行为没有实际危害或者是没有主观责任的，这就是所谓刑法上 的合法辩护。合法辩护的核心内容就是说明形似犯罪但实质上不是犯罪的事
实情况和理由。因此，这就产生了被告人的证明责任问题。
按照美国刑事司法制度，证明责任（burden of proof）有两层含义：一 是举证责任（the burden of production of evidence），控告一方为避免 驳回诉讼，有责任向法院提出证明被告人有罪的证据；被告一方如果进行否 定罪责的辩护时也承担一定的举证责任。二是说服责任（the burden of persuasion），控告一方为保证法院作出对被告人的有罪判决而进一步反驳 辩护所承担的证明责任。
关于否定罪责的辩护一方的证明责任，大致有两种情况：一种是被告一
方承担证明自己无罪的较大责任，即被告一方有责任提出证明自己无罪的优 势证据（a preponderance of evidence）。所谓优势证据，就是虽不能完全 排除陪审团和法官的合理怀疑，但也具有基本说服力的证据。在被告一方提 出了优势证据的情况下，控告一方为反驳辩护，则须提出无疑证据（beyond a reasonable doubt），即完全排除陪审团和法官的合理怀疑的证据。另一种 是被告一方承担证明自己无罪的较小责任，即辩护一方只需提出足以使陪审 团怀疑控告理由的若干情况便可。但是在这种情况下，控告一方为反驳辩护， 仍须提出无疑证据。那未，在哪些合法辩护中被告人应承担较大的证明责任， 哪些合法辩护中被告人承担较小的证明责任？这同合法辩护的分类有密切关
系。
美国刑法把合法辩护分为两类（具体内容各州不尽相同）。一类是“可 得宽恕”（excuse），如未成年、错误、精神病、被迫行为等，相当于大陆
刑法的责任阻却；另一类是“正当理由”（justification），如紧急避险、 正当防卫、警察圈套（也有人认为此项辩护应列为可
得宽恕辩护）等，相当于大陆刑法的违法阻却。这两类合法辩护的相同 处是，行为人的行为都具有不自愿性质，都是免除刑事责任的根据。两者有 显著的差别： （1）社会价值不同。可得宽恕行为在客观上有害于社会，只 是由于行为人主观上的原因，才得到宽恕；正当理由行为在实际上无害于社 会甚至有利于社会（择小害以避大害），因而这类行为在实质上是正当的。
（2）谁有权利？正当理由的辩护权利是普遍的，属于任何一个处于这类情况 的行为人；而可得宽恕的辩护权利只限于特殊的个人。 （3）是否认识自己 的行为性质？可得宽恕情况下行为人一般不认识自己行为的性质；正当理由 情况下行为人通常都认识自己行为的性质。这三项区别，同被告一方承担证 明责任关系密切的是第一项。根据行为的社会价值不同，可得宽恕辩护中被 告一方通常应承担较大证明责任，正当理由辩护中被告一方通常承担较小证 明责任。有些学者强调第三项区别，认为正当理由辩护也应承担较大证明责 任。在立法上，辩护证明责任不分大小的州也是有的，如伊利诺州刑法典。 把合法辩护分为上述两类，除关系到辩护的证明责任这一诉讼意义外， 有时甚至直接涉及刑事责任有无的实体法意义。例如，A 为 B 的伤害行为呐 喊助威，事后查明 B 出于正当防卫（B 作正当理由辩护），因而 A 就无罪。 又例如，C 为 D 的伤害行为呐喊助威，事后查明 D 是精神病患者（D 作可得宽
恕辩护），因而 A 不能免除罪责。合法辩护的诸种情况分述于后。①
第一节 未成年
由于未成年人生理、心理不成熟，不会有成年人那样的认知结构和意志 结构，缺少辨认能力和控制能力，因而基本不具有构成犯罪的心理要件。
一、普通法的规定
早期习惯法，未成年（infancy）不能作为免除刑事责任的正式理由，尽 管少年通常会得到赦免。十世纪英国一项法律准许对 15 岁以下的未成年人判 处死刑。据布莱克斯东记载，英国在十四世纪还对一个 8 岁男孩处绞刑，对 一个 13 岁女孩处火刑。
公元六世纪，东罗马《查士丁尼法典》认为孩子因年幼而不会有预谋恶 意，这可以被视为西方刑法中“未成年”合法辩护的最早的权威法例。 1324 年，英国普通法采纳了这种观点，承认因年幼而作为合法辩护的理由。英国 法确定 7 岁以下儿童没有责任能力。7岁这个年龄界限也来源于罗马法。1338 年，英国法律规定 7 岁以上的孩子“推定缺乏犯罪能力”，但是这种“推定” 可以被“具有恶意”的证据所否定。十七世纪以前，这种推定缺乏犯罪能力 的上限年龄没有明确规定。直到十七世纪，才确定刑事责任年龄为 14 岁。
可见，普通法关于责任年龄的划分是：（1）7 岁以下为“没有刑事责任
能力”。（2）7 岁至 14 岁为“推定缺乏刑事责任能力”，即如果在缺乏证 据证明有责任能力的情况下就被推定为没有责任能力。有些行为本身显然说 明行为人有责任能力，例如杀人之后，去隐藏尸体，去贿赂证人，或者嫁祸 于人，等等，这就说明行为人对杀人行为有责任能力。一旦确定为有责任能 力而被定罪时，则可以和成年人处同等刑罚。 （3）有刑事责任能力的年龄
为 14 岁。
二、现在美国的规定
现在美国大约有半数的州已明文规定了未成年人的责任年龄，其余州仍 沿用普通法的规则。在有明文规定的州里，最低责任年龄各不相同。例如， 内华达州为 8 岁，科罗拉多州、路易斯安那州和南达科他州为 10 岁，阿肯色 州为 12 岁，伊利诺和佐治亚等州为 13 岁（这是最多数），明尼苏达州和新 泽西州为 14 岁，德克萨斯州为 15 岁。纽约州刑法典刑事责任年龄在 1981 年修改为：二级谋杀罪 13 岁开始负刑事责任；一级非预谋杀人、一级绑架、 一级强奸、一级伤害、一级二级破门入户、一级二级抢劫、一级二级放火、 二级谋杀未遂等罪从 14 岁开始负刑事责任；一级谋杀罪因可判死刑而规定只
有 18 岁以上的人才能构成；其他罪从 16 岁开始负刑事责任。不满上述年龄 就是各有关州的“未成年”免罪辩护的理由，这是明白无疑的。但是，已满 上述法定年龄，又没有达到成年的犯罪案件，可以作“减刑辩护”，即属于 通常所说的少年司法。
三、少年司法制度
少年司法制度最先在美国产生。十九世纪二十年代以前，世界各国对违
法犯罪的少年的处理，既没有特别的司法程序，也没有专门的执行机构。1817 年，纽约的一个私人慈善团体发起组成了“预防贫困协会”，开始调查贫困 与少年违法犯罪之间的关系，在此基础上，于 1825 年建立了“收容所”。收 容所具有两重任务，救济贫困和矫正罪错行为。显然，这个收容所兼有感化 院的性质，是资产阶级人道主义的产物。与此同时，1820 年马萨诸塞州的立 法机关也开始研究少年犯罪问题，并于 1826 年授权波士顿市议会建立教养 院。同年，费城也开设了收容所，这标志着少年司法制度的诞生。1876 年， 纽约州建立爱尔密拉教养院（Elmira Reformatory 它在美国刑事司法制度史 上占有非常重要的位置），使对青少年犯的司法处遇制度进一步完善起来。①
1899 年，伊利诺州议会制定的世界第一个少年法——《少年法庭法》
（Juvenile Court Act）总结了半个多世纪的司法实践经验，规定了对“无 人抚养的和被遗弃的孩子”以及“犯法的少年儿童”的照管、审理和处遇的 原则和办法，从而使少年司法制度法律化和定型化。在随后的半个世纪里， 伊州模式成为全美国以至整个资本主义世界少年司法制度的蓝本。
少年司法制度产生的历史背景。（1）罗马法关于儿童不能预谋犯罪的古 代理论认为，一定年龄以下的儿童少年不可能有犯罪意图。据此，《查士丁 尼法典》把责任年龄规定为男 14 岁，女 12 岁。在十九世纪以前的漫长历史 岁月中，人们一直凭直观认为“成年”和“未成年”的分界以生理上的青春 期（puberty）为标准，《查士下尼法典》关于男女年龄不同的规定就是明显 的例证。少年到青春期就被认为成年，就可以结婚，对自己的行为就应负完 全责任。十四世纪英国普通法采纳了罗马法观点，并进一步把责任年龄划分 为如前所述的三段。不过形式上虽然为三段式（具有诉讼上的意义），而实 体法的执行上只有一条线——“有或者没有”责任能力。随着十九世纪心理 学的产生和发展，发现生理上的突变（青春期）并不意味着心理上的成熟。 作为人，成年和未成年的分界主要应以心理是否基本成熟为准。从青春期开 始到心理趋于成熟尚有一个过程，大约 3—6 年时间。因此，刑事责任不仅要 同青春期联系起来，作为“开始负”刑事责任的年龄，而且要同心理趋于成 熟这一具有明显的社会特点联系起来，作为“完全负”刑事责任的年龄。十 九世纪以前的刑法只规定前者，少年司法制度和少年法对传统刑法关于刑事 责任年龄的规定作了重要的修正与补充，真正把刑事责任年龄科学地划为绝 对不负刑事责任的年龄、减轻刑事责任的年龄、完全负刑事责任的年龄三段。 中间这一段便属于少年司法制度管辖的领域，可依法进行减刑辩护。（2）随 着生产力的发展，一些自然科学和社会科学，如生理学、医学、心理学、社 会学等，得到了长足的发展，科学进步使人认识到：少年的生理和心理特点 决定了他们对外部世界比成年人表现出更大的依赖关系。从这里可以引申出 两个结论：一个是犯罪少年既是害人者又是受害者，在处理上应当减轻责任， “罪刑适应”这一刑法基本原则不应机械地搬进少年司法。另一个结论是少 年既容易犯罪也容易矫正，因此，处理少年犯罪不宜采用以惩罚为目的的普 通刑事司法制度，而采用旨在预防和保护的特殊制度是十分必要的，这种特 殊制度就是少年司法制度。
少年法庭的案件管辖。和年龄管辖相关的是案件管辖，不同州有不同规 定，大致上有五种情形：（1）大多数州的少年法庭管辖少年的一切犯罪行为。
① 资料见 SamueI Walker：《美国刑事司法史》，1980 年英文版，第 77 页。
（2）有的州，如犹他州，少年法庭只管轻罪案件，重罪案件由普通刑事法院 审理。（3）有的州，如田纳西州，某些特别严重的犯罪（如杀人、强奸等） 少年法庭不管辖。（4）有的州，例如印第安纳州，少年法庭不能管辖应判死 刑或终身监禁的犯罪案件。（5）同类案件两种法院都可以管辖的，如少年法 庭不审判，则必须作出“放弃”管辖的决定，然后移送普通法院审理。
第二节 错 误
刑法上的“不知或者错误”（ignorance or mistake）①就是行为人对法 律或者事实没有认识（不知），或者主观认识同法律本身或者事实本身不一 致（错误）。刑法上关于“错误”的理论，就是为了解决发生这种认识错误 时的刑事责任。
现在美国刑法界关于“错误”的通行理论是：法律方面的错误认识或者 事实方面的错误认识，如果能否定构成这种犯罪所要求的犯罪心理，可以作 为免罪辩护的理由。这就是《模范刑法典》的原则。关于错误，常被引用的 格言是：不知法律不免罪，事实错误可辩护。这两个原则在实际执行中有许 多限制和例外。当某一案件的错误认识（事实的或者法律的）究竟能不能作 免罪辩护发生争议时，最后取决于被告人有没有应受谴责的道义上的过错。 因为犯罪心理的规范含义就是应受谴责性。例如，1933 年俄亥俄州怀特案。 根据该州“丈夫故意遗弃怀孕妻子应处以监禁”的法律规定，怀特被判有罪。 被告人故意遗弃了他的妻子，但不知道她已经怀孕。故意遗弃，是构成这个 犯罪所要求的心理状态。但是，“知道怀孕”是否也是本罪的构成要件呢？ 对如何理解这一法律条款发生了争议。上诉法院认为，遗弃本身在道义上就 是应受谴责的，所以有罪判决应予维持。
一、法律错误
所谓法律错误（mistake of law），是指行为人对自己行为的违法性的 错误认识。错误认识既可能是把违法行为误认为合法行为，也可能是把合法 行为误认为违法行为。
从立法吏上看，首先写进法律的是“事实错误”而不是法律错误。据认
为最早有“错误”条款的 1371 年德国刑法典就只规定事实错误。 1975 年新 的德意志联邦刑法典增加了法律错误条款：“行为人在行为时对其行为的违 法性缺乏认识，而且这种错误是不可避免的，则不负刑事责任。如果是可能 避免的，得减轻处罚。”关于法律错误的这项新规定，源于 1952 年联邦德国 最高法院的一个决定。这项新规定被认为是当今世界刑法关于对法律认识错 误情况下的刑事责任最宽容的立法。
“不知法律不免罪”（1gnorance of law is no excuse）是世界通行的
一句法律格言。这个原则所以被各国刑法接受，主要原因可从两方面分析：
1．实体法方面的理由。 （1）刑法规范是以千百年来人们社会生活的习 惯和常识为根基的，因而这些规范被推定为是“人所共知”的。例如，凶杀、 伤害、奸淫、虐待、盗窃、放火、诬陷、诈骗等行为是犯法的，这种认识对 于达到一定年龄的正常人来说是不言而喻的。 （2）作为犯罪要件的犯罪心 理，其内容并不要求包含认识行为的违法性，因此不知法律也就不影响到犯 罪心理的成立。
2．诉讼法方面的理由。假定实体法规范不被推定为人所共知，诉讼上就 会遇到许许多多难以解决的困难，甚至连实体法都无法实施。假设被告人说： “我不知道法律上规定这种行为是犯罪。”被告人的这句话是不需要再有另
① 不知或者错误，简称“错误”。
外的证据证明的，因为他本人就是证据；但是控告一方要反驳这句话往往是 很困难的，有时甚至是不可能的。所以，出于诉讼上的考虑，不知法律不应 当作为免罪辩护的理由。
如果说，以上理由在社会发展节奏缓慢的历史时代基本上是正确可行 的，因为法律规范和道德规范是合拍的；那末，在当代经济发展迅速、社会 变动加快的时代背景下，情况就不同了。新的法规不断涌现，一年的立法量 超过工业革命前一个世纪甚至几个世纪的立法量。人们很难在有限时间内了 解那么多的法律，特别是有些专业性条例和行政性法规，它们同千百年来逐 渐形成的道德规范联系很少，因而不容易凭社会习惯和生活常识来判断这种 行为是否违反法律。所以，在这样的背景下，如果不看具体情况再死守“不 知法律不免罪”这个原则，有时就会同人情道理相悖。 1957 年蓝波特案就 是典型一例。据 1920 年洛杉矶市一项法律规定：“任何被判过刑的人在洛杉 矶市逗留超过五天的，须向警察部门登记；其他公民，在一个月之内进入该 市五次以上的，也须登记。违反者应受到监禁和罚金的处罚。”被告人蓝波 特夫人因违反此项法律而被判罚金 250 美元和三年缓刑。被告人以根本不知 道该市有这项法律为辩护理由，对这个判决一直上诉到联邦最高法院。联邦 最高法院以被告人不可能知道这项法律为由撤销了原审法院的判决，发回重 审。加利福尼亚州最高法院以洛杉矶市该项法律同州的有关法令相冲突而裁 定中止此案。这事实上是承认“不知法律”在特定情况下可以“免罪”。
现代美国立法对法律错误的观点同传统原则相比，虽然有所松动，出现
了比较灵活的态度，但是可作为免罪辩护的领域仍然是狭窄的，而且在诉讼 上也规定了某些限制。仿效《模范刑法典》“错误”条款的伊利诺州刑法典 关于“行为人合理地相信他的行为不构成犯罪”的法律错误可作辩护理由的 四种情况是： （1）这个罪是由尚未公布的而且行为人也不知道的行政法规 或决议规定的，或者虽已公布但依据实际情况他是不可能知道的；（2）行为 人行为的根据是后来决定被废除的法规；（3）行为人行为的根据是后来被撤 销的法院决定或意见；（4）行为人行为的根据是由有解释权的官员对规定犯 罪的法律、决议或行政法规所作的正式解释。①
二、事实错误
所谓事实错误（mistake of fact），是指行为人对自己行为的事实情况 的错误认识。事实错误比法律错误更复杂，可辩护的范围也比较宽广。
关于事实错误，可以按不同标准进行不同的学术分类。例如，分为抽象 事实错误和具体事实错误，目标错误和方法错误，等等。这种分类，各国类 似。美国还有一种分类，根据是否影响犯罪意图（刑事责任）这一总标准， 可以把事实错误分为四类：
1．可以免罪的事实错误。某些只有具备法律特别要求的心理态度才能构 成犯罪的，那末轻率或疏忽的心理状态就不能构成犯罪。例如盗窃罪、破门 入户罪等，对这些犯罪，如果发生事实错误，
就可以作为免罪辩护的理由。假如 A 从他人处拿走了误认为是自己的其 实是别人的东西，由于这个事实错误，排除了构成盗窃罪所特别要求的“占
① 见《伊利诺州刑法典》第 4（8）条“不知或错误”第二款。
有他人财物”的心理态度，因而缺乏构成盗窃罪的心理要件。
2．可以减罪的事实错误。有些事实错误虽不能作为免罪辩护的理由，但 是可以降低处罚等级。例如，《模范刑法典》关于未成年人的年龄错误，有 两种规定： （1）如果一个罪明文规定被害人的年龄在 10 岁以下，这类案件 中被告人对被害人的任何年龄错误都不能作免罪或减罪的辩护。 （2）如果 一个罪规定了被害人的年龄界限，但不是 10 岁，而是稍高的年龄界限，如
16 岁或者 18 岁等，在这类案件中被告人对被害人的年龄发生合理的错误认 识，可以作为免罪或者减罪辩护的理由。①例如，《模范刑法典》关于“奸淫 未成年人和诱奸”罪，第一款规定：“对方在 16 岁以下，行为人至少大 4 岁，发生性交的”，行为人构成三级重罪。第四款规定“以结婚相欺骗而与 之发生性交的，是轻罪”（此款没有年龄限制）。假定行为人知道对方在 16 岁以下，构成第一款的罪，这是无疑的。假定行为人合理地相信（错误认为） 对方为 16 岁以上，以结婚相欺骗而与之发生性交的，构成第四款的罪而不是 第一款的罪，降低处罚等级（减罪辩护）。假定行为人合理地相信（错误认 为）对方为 16 岁以上，也没有进行任何欺骗而与之性交的，不构成犯罪（如 果行为人没有配偶的话）。这是免罪辩护。
3．不能辩护的事实错误，这又分两种情况：
（1）发生事实错误，但不影响犯罪意图。例如，A 意图杀 B，结果是错
把 B 的兄弟 C 杀死。虽然有事实错误，但并没有改变谋杀罪的心理要件。不 影响犯罪意图的事实错误，常常影响罪名的确定。就像这个例子，A 定一个 杀人既遂罪，还是定一个谋杀 B 未遂和一个过失杀 C 既遂？这是有争论的。 典型的案例是，例一（误活为死），D 出于故意杀人之心把 E 打昏之后，误 认为已经死亡，为了毁灭罪证，又把 E 投入地下水道。后经法医鉴定，E 并 非死于打击，而是死于溺水。例二（误死为活），P 过失致 Q 死亡，但误认
为 Q 没有死，恐怕 Q 活过来之后对己不利，遂起杀人灭口之心，因此用铁棍
猛击其头部之后，把尸体扔进了森林。验尸查明，Q 在 P 用铁棍击头之前已 经死亡。这两个例子，都存在着行为人的主观认识和客观事实之间的不一致。 犯罪构成学说的基本原则是主观心理态度同客观行为结果相一致。如何把典 型的主客观一致的犯罪构成原则运用在发生“错误”又不能免罪的场合，实 质问题就是在主客观不一致时怎样把主观和客观统一起来。既然是“不一 致”，又要“统一”，那就出现了“谁统一谁”的问题。统一的途径无非是 两种模式：客观统一主观（以客观事实为基础）；主观统一客观（以主观认 识为基础）。如果按照客观统一主观这个模式，例一应定谋杀未遂和过失杀 人既遂；例二应定过失杀人既遂和谋杀未遂。如果按照主观统一客观这个模 式，从总体上看，只要行为人主观上存在犯罪意图，并在行为人的有意识行 动下产生了犯罪结果，而且这种结果同他的自觉行为之间存在因果关系，就 构成故意的既遂罪。因此，上述两例都只成立一个既遂的谋杀罪。犯罪构成 的主观客观要件相统一的典型形态是：犯罪意图形成于犯罪行为之前或者和 犯罪行为同时出现；犯罪意图随着相应的自觉行为产生结果而终了。但是， 在某些事实错误情况下，主观和客观要件统一关系呈现一种特殊形态——犯 罪故意移位：故意的内容性质不变，变化的是故意的时、空形式。例一是“延
① 关于“年龄错误”，已有几个州仿效《模范刑法典》的规定。不过年龄错误的免罪辩护的判例迄今为止
仅有加利福尼亚州的 Hernandez 案（1964）和阿拉斯加州的 Guest 案（1978）等有限的几起。
伸故意”。这种故意成立的条件是，行为人出于故意并完成了自认为已经达 到犯罪目的的一切行为；实际结果的产生，或者直接出于他自己的后加行为， 或者出于同他的行为有法定因果关系的其他介入因素，然而无论何者，实际 结果就是其故意的内容。例二是“追加故意”。这种故意成立的条件是，犯 罪故意产生之前的既成犯罪事实是他自己的行为造成的；犯罪故意萌发之后 又实施了符合其故意内容的追加行为。
上述两种模式，第二种模式（以主观认识为基础的模式）在目前美国居 主要地位。
（2）事实错误实际上影响犯罪心理，但由于是绝对责任罪，所以不能作 兔罪辩护。绝对责任罪的成立，法律不要求行为人具有犯罪心态，因此行为 人对事实情况发生任何错误认识都不影响定罪。许多州的法律规定不许把酒 卖给一定年龄（如 16 岁、17 岁或者 18 岁）以下的孩子，违者应受刑罚处罚。 如果卖酒人把酒卖给了 16 岁以下的孩子，即使他合理地相信这个孩子在法律 限定的年龄以上，也不得免受处罚。另外，大多数州法律规定的奸淫幼女罪， 实际上也属于这一类，不论被告人对被害人年龄的错误认识具有多么充分合 理的理由，也不能免除刑事责任。
4．加重罪责的事实错误。如果不发生事实错误就不成立犯罪，或者成立 较轻的罪；如果发生了这种事实错误就成立犯罪，或者成立较重的罪。这就 是所谓加重罪责的事实错误。例如，M（男）和其同事 F（女）跳舞过程中，
F 突然晕倒在 M 怀里。M 把她抱进自己的汽车，以为她醉酒而暂时昏了过去，
乘机奸污了她。其实 F 已死于突发性心脏病。M 构成了强奸未遂罪。①如果 M 不发生这种事实错误（即知道 F 已死），实行了奸尸，不构成犯罪（不少州 刑法上没有奸尸罪）；或者成立较轻的罪（如果刑法惩罚“奸尸”的话，奸 尸是一种轻罪，而强奸未遂是重罪）。因发生事实错误而加重罪责的判例并 不少见，有一部分的所谓手段错误和目标错误就属于这种情况。
三、关于错误的素质
在英美法院的判例中，但并不是在立法上，“认识错误”能否作为免罪 辩护的理由，不同犯罪对错误的“素质”有不同的要求。 （1）有些罪，如 强奸罪等，只要求行为人存在“真实的”（honest）错误就可以作辩护理由。 前面共同犯罪一章里所举 L—C 案件①就是具有代表性的观点。不过，也有相 反的判例，认为强奸案件中仅仅存在真实的错误认识尚不足以成为辩护的理 由。（2）多数罪，不仅要求行为人存在真实的认识错误，而且要求存在“合 理的”（reasonable）错误才能构成辩护理由。什么叫合理的错误？解释是 各种各样的。一般认为是具有常识能够说得通的理由。加利福尼亚州刑法试 行草案（1968 年）的解释是：“守法的谨慎的公民在这种情形下一般会发生 的错误。”在实践中，有些错误是真实的，但并不合理。例如，重婚罪案件， 假定已婚者 B 真实地相信其配偶口头同意离婚就算正式离婚，因而又同他人 结婚的，这不能算合理的错误因而不能免除重婚罪责。假定已婚者 C 有理由 认为其配偶在半年以前的一次海难中丧生（其实没有），因而又同他人结婚
① 也有个别学者认为可作免罪辩护。
① 见第五章第一节之一中的 1975 年英国案例。
的，可被认为是合理的错误因而可以进行兔罪辩护。②错误素质的核心问题， 是行为人在特定案件中是否存在应受社会谴责的心理。
四、一个公式
关于“错误”能否作免罪理由，有些学者，如 N． Morris 和 R．Perkins
等教授，提出了一个公式③：
事实错误 法律错误 特别意图罪 能免罪 能免罪 一般意图罪 合理 错误，能免罪 不免罪 严格责任罪 不免罪 不免罪 说明：
特别意图罪是指只有具备法律特别要求的某种心理态度才能成为犯罪的 罪，这类犯罪“过失”不能构成。例如，盗窃、破门入户等等。
一般意图罪是指也称非特别意图罪，即法律没有要求特别的心理态度的 罪。例如，杀人、重婚等。
特别意图罪和一般意图罪，这种分类在其他场合现在已经没有什么意 义，仅仅在错误认识能否辩护的情况下才有意义。
这是一个粗略的构想，遇到具体案件时问题仍然不少，而且，它仅仅是 学者在课堂上提出来的公式，在司法实践中情况要复杂得多。
② 也有观点与此不同的判例。
③ R． Perkins 教授在其著作中设计了这种看法的轮廓，形成这个公式的是 N．Morris 教授。
第三节 精神病
精神病（insanity）是合法辩护的又一种理由。 精神病和社会危害行为之间的关系，可以从两个不同角度进行研究，即
犯罪学研究犯罪原因和刑法学研究刑事责任。 在实施社会危害行为时行为人由于精神疾病（如癫痫、精神分裂症）或
精神缺陷（如呆、傻）而不具有正常人那样对事物性质的辨认能力或对自己 行为的控制能力。这就影响到犯罪构成的心理要件，从而影响刑事责任。
在医学科学不甚发达的历史时代，人们凭直观来判断精神病。一般说来， 严重精神病才能被直观察觉出来。所以，很自然地形成了这样的观念：精神 病人已完全丧失辨认能力或控制能力，只要不是完全丧失责任能力的都不算 精神病。据此，司法上的反映是：要么有精神病，完全不负刑事责任；要么 没有精神病，完全负刑事责任。精神病的“有-无”同责任能力的“无-有” 直接对应。随着医学科学的发展，人们对精神病的认识超出了直观范围。这 就是说，有些病人虽然不是明显丧失辨认能力或控制能力，但确实有精神病。 精神病有轻重程度的差别。这就打破了往昔精神病同责任能力“直接对应” 的传统观念。这个认识是科学的进步，但是也给滥用精神病进行免罪辩护提 供了机会。近几十年来美国刑事司法中的主要弊端之一就是这个问题。
长期以来，精神病合法辩护一直是一个有争论的问题。主要的争论点是：
（1）精神病鉴别标准；（2）在医学上认定有精神病的情况下如何确定责任 问题。经过十多年的酝酿与争论，美国国会终于在 1984 年冬天通过了《综合 控制犯罪法》。这个法律对精神病免罪辩护的基本政策是“从严掌握”。这 一联邦法律反映了社会舆论要求限制滥用精神病辩护的趋向。
一、鉴别规则
美国各司法区对精神病的鉴别规则，在立法上和司法中并不统一，共有 四种。
（一）麦纳顿规则（M’Naghten rule）。
这个规则来自 1843 年英国的一个判例。被告人麦纳顿被控犯有谋杀罪。 案情是这样的：麦纳顿内心被这样一个想法所缠绕，他认为当时的首相比尔 爵士正从事一项杀害他的阴谋（其实根本没有这件事），所以他要在这个“阴 谋”实现以前先发制人把首相杀死。有一天，他对着被误认为是首相的首相 秘书开枪，杀死了首相的秘书。由 15 名法官组成的法庭经过审理，认为麦纳 顿因精神病而不能负刑事责任，他的杀人行为是在他的“幻觉的驱使”下进 行的。判决书称：“为建立以精神病为理由的辩护，必须清楚地证明，在实 施这种行为时，被告人由于精神疾病而缺乏理智，以致不知道他所从事的行 为的性质和意义，或者即使知道但不了解他正在进行的行为是错误的。”这 个判决后来就成了被称之为鉴别精神病的麦纳顿规则，普遍地被普通法系国 家所采纳。美国多数州直到现在基本上仍以这个规则作为鉴别精神病的依 据。这个规则有两个要素： （1）因精神疾病而缺乏理智（生理病理原因）；
（2）因而行为时不知行为的性质或者不知行为的对错（心理学标准）。“不 知行为的性质”，这是丧失理智的最严重程度。案例：行为人紧卡住他妻子 的脖子以为是在挤柠檬。“不知行为的对错”，理智丧失程度稍次于前者，
但也属于丧失认识能力的范畴。例如，行为人明知自己在杀人（理解行为的 性质），但他认为自己的行为是“执行上帝旨意”，或者认为是必要防卫（犹 如麦纳顿的想法），等等。
（二）不能控制规则（irresistible irnpulse rule） 人的心理能力包括两种能力：一种是认识能力，即理解行为性质和知道
行为对错；另一种是意志能力，即控制自己行为的能力。没有认识能力，必 定没有控制能力；有认识能力，也可能没有控制能力。有一类精神病人，虽 然知道自己行为的性质和行为的对错（有认识能力），但是没有能力控制自 己的行为（无控制能力）。麦纳顿规则只涉及前一种心理能力，所以采用麦 纳顿规则的多数州又在该规则的基础上加以扩展，补充了一条——“意志失 去控制”也是精神病免罪的一种理由。因此，不能控制规则关于精神病辩护 的范围宽于麦纳顿规则。
（三）德赫姆规则（Durham rule）
1954 年，华盛顿地区联邦上诉法院在审理德赫姆案件时认为，“如果被 告人的非法行为是精神疾病或者精神缺陷的产物，被告人不负刑事责任。” 这就是鉴别精神病的德赫姆规则。
这个规则的拥护者认为，该规则扩大了医学专家在鉴别精神病问题上的 作用，有助于增加“判断上的科学性”。
反对者认为，由于陪审团根据这个规则掌握不住鉴别标准，因而只得依
靠精神病专家的鉴定，造成“精神病专家统治审判”的背离司法原则的现象。 尤其是所谓“产物”这个概念并不精确，弹性过大，它缺乏像麦纳顿规则和 不能控制规则那样确切表明精神病的特别症候——不能认识或者不能控制。 这些特征具体明确，普通人就能够判别。由于“产物”这一概念的含混不情， 因此实践中给逃避刑事责任的装疯被告人开了绿灯。德赫姆规则明显地扩大 了精神病免罪辩护的范围。因此，有些对这个规则待批评态度的人认为，它 是“放纵罪犯”，“鼓励犯罪”。华盛顿市有位医生说，实行这一规则后， 医院病房很快充满了“生病的和装病的”。
司法实践表明，就同一案件，医学专家们的鉴定意见往往也是不一致的。
例如，行刺里根总统的辛克莱案件中控告方专家和辩护方专家的意见就大相 径庭。不仅如此，就同一医院对同一案件的鉴定也可能存在明显的出入。例 如，1957 年圣伊丽莎白医院①对一起心理变态的认定，前后变化迥异。星期 五一名医生说“不是”，两天之后（下个星期一）医院声明说“是”。人们 称之为“周未突变”。
1972 年该联邦上诉法院自己放弃了这一规则，转而接受“模范刑法典规 则”。但是，德赫姆规则的实际影响并没有完全消除，至少还有两个州（新 罕布什尔州和新墨西哥州）仍采用这个规则。
（四）实际能力规则（substantial capacity rule） 这一规则是由《模范刑法典》提出来的，所以也称“模范刑法典规则”
（MPC rule）。这个规则是：“（1）如果一个人行为时因精神疾病或者精神 缺陷而缺乏评价其行为是否犯罪或者缺乏使其行为符合法律要求的实际能 力，则不负刑事责任。 （2）在适用本条文时，精神疾病或者精神缺陷这一 概念不包括仅仅表现为反复进行犯罪或者其他反社会行为的心理变态。”第一点说的是因精神疾病或精神缺陷而缺乏认识能力或者控制能力。第二点明 确地把心理变态从精神疾病概念中排除出去，这实际上是对在司法实践中被 扩大运用了的麦纳顿规则和不能控制规则的必要限制。因此实际能力规则被 认为是“传统的麦纳顿规则和不能控制规则的现代化版本”。现在，采用这 个规则来鉴别精神病的，有全部联邦上诉法院，六个州的新刑法典，以及为 数可观的地方法院。对模范刑法典规则，赞同者居多，反对的也有。主要批 评意见是认为它“没有填补现在存在于法制观点和精神病学见解之间的空隙 和矛盾”。二、问题与趋向人的精神世界和外在物质世界一样是丰富多彩、 纷繁复杂的。精神病不仅是人的中枢神经细胞异常放电和大脑功能失调的表 现，而且同社会变动和文化冲击也有关系。对这样的复杂问题，当然需要作 医学上的深入研究。但是从刑法角度看，这种医学研究应当为说明行为人的 责任问题服务。精神病免罪辩护的滥用，是美国刑事司法制度中的一个主要 问题。精神病辩护确实是很棘手的问题，除了那些有钱的重罪犯为逃避刑事 惩罚，雇请有经验的精神病医生和老资格的律师为其进行“精神病辩护”而 把这个制度的名声搞坏之外，关键问题还是：在医学上精神病有各种“轻重 程度”的差别，而美国刑法上的责任规定，却只划“有或者无”一条界限， 医学和法律之间缺乏科学合理的对应线。心理变态（人格异常）在医学上可 以被认为是一种精神疾病，但还没有达到使人丧失理智的地步，所以《模范 刑法典》把它排除在可以免罪的精神疾病的概念之外。这一问题相对说来比 较清楚。但是，麻醉药品和酒精的慢性中毒，情况就复杂得多。1962 年关于 鲁宾逊上诉案的决定，表明了美国最高法院和加州法院之间的认识差别。影 响刑事责任的癫痫症和精神分裂症，各自都有多种类型，轻重程度也各有不 同，在具体案件中要找到一条划分认识能力或控制能力“有或者无”的临界 线常常是十分困难的。
有鉴于此，美国有些刑法教授建议采用 1957 年英国的《杀人罪法》，或者 1975 年联邦德国的新刑法典（第 21 条）规定的“限制责任能力”制度。① 法院根据具体案情，虽然对被告人宣告有罪，但因精神病而显著减弱认识能 力或者控制能力，则可减轻其刑罚。其实，美国个别州早就有这样的判例（但 没有形成法律）。例如，加州最高法院从 1949 年到 1978 年间就作过五个这 种性质的判决。 1975 年密执安州修改刑事诉讼法典，把审前提讯（arraignment）诉讼阶段上的被告答辩（plea）由原来的三种形式（有罪、无罪、因精神病而无罪）变为四种形式，新增加一种“有罪但是精神病”。 这基本上可以被认为是英国和德国“限制责任”制度的美国版本。其后，印 第安纳州和伊利诺州也采用了密执安模式。今后，一定还会有更多的州仿效 密执安州的做法。
“限制责任”制度的采用，使得“因精神病而无罪”的判决大为减少。 在英国，1957 年以前，在全部杀人案件中约有 20％被定为“因精神病而无 罪”；《1957 年杀人罪法》实施十多年之后的七十年代，在全部杀人案件中 只有 1％被定为“因精神病而无罪”，大约 37％的杀人案件按“减弱责任” 处理。密执安州的情况是，1975 年以前的七年间共 279 人得到“因精神病而 无罪”的判决。 1975 年修改法律之后，情况有所变化。据 1979 至 1981 年
① 限制责任能力，也称减弱责任能力（dimlnished resoonsibility），是介于有责任能力和无责任能力之间
的一种中间状态的责任能力。
的统计，该州每年大约有 80 人被判为“有罪但是精神病”，多数送进监狱， 少数需要特别的精神腔康治疗。①
美国有些学者甚至建议，对有重新犯暴力罪行危险的精神病犯人处以比 没有精神病的犯人更重的刑罚。《暴力行为分析预报》（1981 年）一书称， 根据最近研究表明，许多精神病医生和心理学家的如下估计是正确的：曾经 实施过暴力行为的某种类型的精神病人的重新犯罪率达 30％左右。因此，根 据危险性程度，从保护社会着眼，使有“再犯罪危险”的精神病犯人同社会 隔离更长时间是必要的。在新泽西州，对普通犯人均处定期刑，但把性心理 变态的强奸犯送特别医疗机构进行强制医疗，而不宣告期限。一般说来时间 都不短，而且这种医疗机构就其警戒程度而言，也同监狱相似。
自从行刺里根总统的被告人约翰·辛克莱因精神病被宣告无罪以来，至
1985 年秋，美国约有半数的州修改了法律，总的趋向是限制滥用精神病辩 护。例如，纽约州于 1984 年秋通过一项法律，规定以精神病为辩护理由的被 告人，必须自己举证来证明犯罪时存在精神失常状态。有的州修改后的法律 规定，被告一方进行精神病辩护，应负提出无疑证据的责任。这被认为是限 制滥用精神病辩护的有力措施。
从严限制精神病辩护，这是当前美国刑事司法制度发展的一个趋势。
