二、行使宪法保护的权利不得定为犯罪


　　宪法修正案第一条、第二条、第五条、第八条和第十三条规定了保护个 人的言论、结社、集会、宗教信仰自由的权利以及备带武器的权利；规定了 不得强迫被告人认罪；规定了禁止残酷的和非常的刑罚，禁止奴隶和强迫劳 役。这些宪法保护的个人权利经过相当一段历史时期通过司法解释都有了发 展变化。这些权利有时受到限制，有时得到扩张。这些权利中的任何一项都 不能被说成是绝对的，实际上每一项权利都是特定社会背景下对冲突利益的 司法权衡的产物。
（一）第一条修正案
　　美国宪法第一条修正案清楚地禁止制定任何剥夺公民的宗教信仰自由、 言论出版自由、集会请愿自由的法律。最高法院在一系列决定中指出，第一 条修正案规定的各项权利也适用于各州。
在刑法领域里，常常涉及把以特殊方式行使这些宪法权利的行为规定为
犯罪的那些法律。虽然宪法保护言论、出版自由，但是最高法院在 1925 年的 一个判决中指出，如果这种自由产生“明显的和现实的危险”，那末国家就 可以“干涉这个权利”。“明显的和现实的危险”就成为国家干涉行使第一 条修正案保护的权利的标准。1941 年，大法官布莱克说：“明显的和现实的 危险”是一个工作原则，“只有当实质罪恶是非常严重的和高度现实的，言 词才能被作为犯罪来惩罚”。如果第一条修正案保护的自由权利没有达到“明 显的和现实的危险”的地步，国家予以干涉，就是违反宪法。据此，最高法 院于 1972 年在一项决定中认为佐治亚州的一个法律违宪。该法律规定：“在 没有受到挑衅的情况下，当面对他人使用??辱骂性语言，会引起扰乱治安 的，??构成轻罪。”
　　国家不侵犯公民的和平集会的权利；同时，国家确实有责任维护公共秩 序，因而可以在某种程度上调节这个权利（1972 年加利福尼亚上诉法院的判 决词）。
（二）第二条修正案 宪法规定：“出于维护自由国家安全的必要，人民备带武器的权利不受
侵犯。”控制使用武器的法律以及如何解释第二条修正案的含义和范围，一 直存在着争论。这种争论在里根总统遇刺后更趋激烈。一方认为，为合法目 的备带武器是宪法保护的权利，国会不得通过法令来侵犯公民的这一权利：

另一方认为，枪支管制法律对国家行使治安权（police power）是必要的和 合理的。目前，美国法律上对私人武器的控制主要在于：禁止持有或携带无 执照的武器，禁止无执照者在州际贩卖武器，购买武器前 30 天应向警察局申 请登记。
　　许多美国人认为，第二条修正案在制定宪法时具有重大的历史意义，今 天的社会背景已经大大不同于 200 年以前的情况，私人武器过多①，防卫的益 处抵不上杀人的害处。美国的杀人犯罪率达万分之一（1982 年）这样的惊人 高度，不得不承认同枪支管制太松有十分紧密的联系。1982 年，《新闻周刊》 的一次民意测验表明，有 60％的美国人赞成制定比较严格的枪支管制法。到
1982 年春，全国有 400 个大小城镇通过了类似伊利诺州的莫顿小镇于 1982 年初制定的枪支严控法规，旧金山市长认为最好采取全国统一行动来严格限 制私人枪支。反对意见也很强大，例如，“全国步枪协会”就有近 200 万积 极活动成员“坚持和维护”宪法第二条修正案。在这方面，资本（军火商） 的力量是不可忽视的。1982 年 3 月，佐治亚州的肯尼索小镇通过了一个不平 常的法令，规定每户户长必须备有一支枪，以便保卫自己的家庭免遭罪犯袭 击。有人认为这是对伊州莫顿小镇早些时候的法令的抗议。可见，制定一个 全国性的严格管制枪支的法律是很困难的。
（三）禁止强迫认罪法律
　　宪法第五条修正案规定：“在任何刑事案件中不得强迫任何人证明自己 犯罪。”禁止“强迫认罪”（compulsory Self-incrimination ）这项权利 来自英国普通法。这一权利被认为是人类争取自身文明化的产物，它有助于 保护思想自由，免受政府的思想追诉。这项权利也叫作“沉默权”（the right
to remain silent）。在刑事诉讼中，证明犯罪的责任由控告一方承担，由
此得出被告人有沉默权的结论。
（四）禁止“一案再审”（double jeopardy） 宪法第五条修正案规定的同一犯罪不得两次受审判的法律原则，可以追
溯到希腊和罗马法（如六世纪查士丁尼《学说汇纂》第 48 卷），教会法规中
也有类似说法：“上帝不会两次惩罚同一罪孽。”到十三世纪中期，英国普 通法中也确定了这个原则。在当代它已作为基本人权之一被规定在许多国际 性文件中，如《人权宣言》等。在美国，除联邦宪法外，还有 45 个州的宪法 也规定了这个原则。
一案再审和几个主权国问题。最高法院在一个决定中指出，一案不再审
的联邦规定，不仅适用于联邦司法区，而且也适用于各州。这是以同一个主 权国为前提的。就是说，同在联邦司法区里或者在同一个州里，不能对同一 案件两次起诉。但是，这个决定并不解决两个主权国都有权管辖同一案件这 样的问题：两个不同的州，或者联邦和某一州都有权管辖某一个案件时，能 不能对同一案件两次提起诉讼？1959 年，最高法院同时在两个决定中重申了
1852 年最高法院决定中第一次宣布的联邦制双重主权原则（一个州的公民同 时也是美利坚合众国的公民），认为这种情况下对同一案件相继由州和联邦 起诉是合宪的。紧接着最高法院的决定之后，美国司法部长发表了如下政策 声明：“在州起诉之后，对同一案件就不应再进行联邦审理??除非有不可 辩驳的理由。我们应当尽力同州和地方当局合作到底，联邦和州都可管辖的



① 美国民间的私人武器达到平均每 4 个人有 1 支枪的数量。

案件究竟在何处审理取决于最好的公众利益。如果这个办法能被州和联邦司 法当局以合作精神所接受，那未对同一案件就很少会再次提起诉讼。”①20 多年来的司法实践基本上按照这一政策精神办理。
（五）禁止“残酷的和非常的刑罚”
　　残酷的和非常的刑罚（cruel and unusual punishment）被宪法第八条 修正案禁止。最高法院在决定中认为这条修正案不仅涉及法院的判刑，而且 包括监狱犯人的处遇和生活条件。
　　1688 年，英国《民权宣言》已把禁止残酷刑罚作为基本法律的组成部分， 其初衷是在一定程度上限制当时斯图亚特王朝的刑讯拷打和野蛮刑罚，诸如 颈枷刑、砍头、挖内脏、四马分肢等。禁止残酚刑罚原则在殖民时期的立法 和多数州宪法中就有体现，此后又被吸收进宪法修正案。
　　刑事制裁的方式总是同一定的体现为价值观念和道德标准的社会文化紧 密相连的，因为刑罚度（刑罚的量和质的统一）本身就是一种文化形式。尽 管一个犯罪事实（如杀人就是把人杀死）千百年不变，但是由于社会文化不 断发展，对这个犯罪的制裁方式就会随之不断变化。而且，对西方刑事司法 制度的研究表明，刑事制裁方式同刑事诉讼方式之间存在着内在的联系，刑 罚越严厉则刑事诉讼越自由化——限制性规定少，随之被告人诉讼权利也 少。例如，1765 年布莱克斯东估计英国的死刑法律条款有 160 个，1821 年死 刑条款增加到 200 左有。当时英国的死刑罪条款远远多于欧洲大陆国家刑法 中的死刑罪条款①，与之相应的英国的刑事诉讼制度也比给予被告人较多权利
（至少在理论上）的其他欧洲国家的诉讼制度自由得多。基于这种背景，英
国人以极大的兴趣注意十八世纪中期在欧洲大陆上发展起来的人道主义刑罚 学说。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中提出了刑罚轻重与犯罪大小相当的 刑罚适度理论。伏尔泰推进了这种思想。人道主义刑罚理论被表述得更力完 整的是意大利刑法学家贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》（1764 年）。贝卡里亚 的刑罚理论基本上就是同犯罪性质相一致的、适度的、确定的和速决的刑罚 理论。
由于受到大陆学者的鼓舞，威廉·伊登在 1771 年发表了他的《英国刑法
原则》。他根据人道主义刑罚理论，把刑罚视为威慑力量，而不是报应手段。 在这一理论影响下，英国废除了一些过时的法规，并且对其余法律进行了修 改和补充。当然，影响最大的法律改革家是边沁。他的功利哲学是个人主义 的，他的刑罚思想是主观主义的。但边沁的刑事责任理论是进步的，他认为 只有证明被告人己认识到行为的结果（具有犯罪意识）才能让其负刑事责任。 刑罚对犯罪人的个别威慑和对社会的普遍威慑是他在《道德与立法的原则以 及刑罚的基本理由》（写于 1775 年前后，发表于 1811 年）中所阐述的刑罚 学说的核心。在社会舆论的压力下，在法律改革派的推动下，英国议会在 1829 年对一些较轻的罪（如某些侵犯财产罪）废除了死刑。在改革中意义最重要 的事也许是抛弃了“犯罪只能用死刑来抑制”的思想，于是死刑适用范围渐 渐缩小。
美国最高法院对“残酷的和非常的刑罚”的较早的解释是“不必要的残



① 《纽约时报》，1959 年 4 月 6 日。
① 例如，1789 年法国革命前，死刑条款达 115 个；1810 年利法典虽然保留某些残酷的执行死别的方法，但 是死刑罪已大为减少，不及革命前的一半。

酷与痛苦”，“非常”是对“残酷”的修饰性词语，而不是独立的一项内容。 大法官菲尔德在 1892 年的一个判决的反对意见中扩大了“非常的刑罚” 的概念，他认为第八条修正案旨在“反对一切同所指控罪行明显地不相当的
过长或过严的刑罚”。
　　首席大法官沃伦在 1958 年一个判决意见中说：“本法院很少解释第八条 修正案的精确内容”，此内容不是静态的，而是从“不断发展的标志着成熟 社会进步的体面标准中吸取它的意义”，这条修正案的“基本概念是人的尊 严”，目的是为了维护“受到文明处遇”的原则。
　　1977 年，最高法院在一个决定中认为，出于维护纪律的目的对中小学生 的体罚是许可的，并不违反宪法第八条修正案。
（六）禁止奴隶制和强迫劳役
　　1865 年颁布的第十三条宪法修正案规定：“合众国境内或者属合众国管 辖区域内，不准有奴隶制或强迫劳役的存在，唯用以惩罚犯罪者不在此限。” 联邦或州立法机关制定的有悖于这一规定的任何法律均属无效。根据 1944 年和 1971 年最高法院的解释，这条修正案不仅针对国家，而且也适用于构成 奴隶制或强迫劳役的私人行为。
　　最高法院认为征召服兵役、强征公差、强迫支付赡养费等法律、法令是 合宪的，但要求精神病院的病人进行并无治疗价值的强制性劳动是违宪的。 监狱犯人明确地被排除在第十三条修正案的范围之外。虽然监狱当局可 以要求被判罪的犯人从事劳动，但是在刑事案件中对贫困被告人用监禁劳动 来偿讨诉讼费则构成宪法禁止的强迫劳役。同样，如果不是罚金与监禁并处， 而是单处罚金，那末这种情况下的罚金就不能因为贫困的被告人付不出罚金
而改处监禁。

三、正当程序条款限制


　　“正当程序”条款（“due process”clauses）有两类：首先是实质性 限制，它限制立法机关制定刑事法律的权力；其次是程序性限制，它涉及刑 事法律的形式和语言。合众国宪法和州宪法都有“正当程序”条款。“正当 程序”的政治内容远远超出它的字面含义。
（一）实质性限制——危害公众、私权和身份
　　美国宪法第五条和第十四条修正案都作了这样的规定：未经正当法律程 序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。第五条和第十四条分别适用于联邦 和各州。这一宪法规定被认为是对立法机关确认什么行为构成犯罪的总的政 策性限制。
　　刑法的目的是为了保护个人利益和社会利益。虽然在一种形势下刑事法 律可能侧重于保护个人利益，在另一种形势下可能侧重于保护社会利益，然 而要求受到刑罚制裁的行为不仅对个人而且必定对社会具有侵害性是确定不 变的。因此，刑法干预的是那些侵害个人利益同时也侵害社会利益的行为。 这里的问题在于，哪些侵害类型以及侵害达到何种程度的行为才应受到刑罚 制裁。或者说，还没有达到刑法干预程度的侵害行为就不应当使之犯罪化
（criminalization），即不应当被立法机关认定为犯罪。否则，就在实质上 违背了宪法“正当程序”条款。
另一个问题是，某种行为仅仅涉及私人之间的利害关系而并不侵害社会

利益。对此美国最高法院 1965 年在格里思沃德上诉案中提出了“私权”（right
of Privacy）理论，认为这种行为属于私权不应当被犯罪化。因此，最高法 院在本案决定中使一个把传播避孕工具消息定为犯罪的州法律失去效力。最 高法院在许多决定中还认为，宪法修正案诸如第一条、第四条、第五条、第 六条和第九条等特别规定中的某些边缘性东西部含有“正当程序”的内容； 凡缺乏可查明的社会危害的私人活动不应当在法律上规定为犯罪，这也是一 种“正当程序”实质性限制。私权并没有明显地砚定在宪法中，而是《人权 法案》的边缘性半影（penumbra）①，是宪法明文规定的特别权利保护的扩大 解释与运用。最高法院对某些色情案件，堕胎案件和吸大麻烟案件以“私权” 理沦为根据而认为无罪。还没有判例表明，最高法院把私权理论运用到那些 所谓“无受害人犯罪”（vic-timless crimes），如赌博、卖淫、通奸、持 有麻醉品等案件中去。
　　最高法院认为，法律把那些根据人的身份和状态（如流浪、吸毒成瘾、 慢性酒精中毒）规定为犯罪是不合刑法目的和基本原则的。刑法惩罚的是人 能控制的自由意志行为，而所谓“身份罪行”（status criminality）则是 身份和状态，并不是可控制的意志行为（即使形成目前此种状态的开初阶段 含有可控制的意志行为）。惩罚身份犯是违背“正当程序”条款精神的。
州法院（州上诉法院和州最高法院）常常根据更为具体的理由，如没有
明确规定行为人主观心理状态等，认为某个法律的某些条款违背“正当程序” 宪法精神，从而宣布这些条款违宪。
宪法第五条和第十四条修正案一直按照刑法的目的和基本原则来解释，
因而最高法院采取了使那些同刑法目的和基本原则不相符合的刑事法规失效 的政策，这就是“正当程序”条款对刑事立法的实质性限制的基本含义。
（二）程序性限制——刑法的形式和语言
1．刑法的形式——法制原则 刑事立法的两条法制原则是：法无明文不为罪（nullum crimenSine
lege），法无明文不处罚（nulla poena sine lege）。罪刑法定原则已普遍
地彼当代世界各法系所接受。这些准则最早见于罗马法，十 九世纪的法国 和德国刑法典体现了这些准则。英国大宪章里虽然没有列入这些准则，但是 大宪章确实建立了能达到相同结果的诉讼保障和原则。美国宪法里也没有明 文规定这些原则，但是它们在实际上被体现在上面已经叙述的禁止追溯既往 和剥夺公权法案以及有关宪法修正案中，特别是由于“正当程序”条款的建 立而使这些法制原则得到进一步的法理上的发展。
（1）法无明文不为罪。 1820 年，最高法院在威特伯杰案的判决中写道： “是立法机关，而不是法院，确定什么是犯罪并规定它的刑罚。”问题在于， 当法院面对一个有害于社会但既没有普通法又没有制定法明文规定为犯罪的 行为时怎么办？根据法无明文不为罪的法制原则，类推出“特定犯罪”（ad hoc crime）是不许可的。但是，并不排除“合理的”法律解释。正如大法官霍姆 斯在一个判决中所说（1928 年）：“我们赞成法官不能补充刑事法律之所缺 这样的一般原则，但是并不存在任何禁止在解释法律过程中运用常识作为说 明法律明显内含的规则。”至于法律解释和类推适用二者之间究竟有什么重 大区别，很难找到令人信服的答案。



① 即半明半暗、似见非见的东西。

　　（2）法无明文不处罚。它是法无明文不为罪的合乎逻辑的结论。刑罚不 是犯罪的附加物，而是犯罪的一部分。有法律明文规定才有犯罪，因此不能 超越法律施加刑罚。正如必须有规定某项行为为犯罪的法律意向的宣告，其 刑罚也必须有同样的程序来颁布。这一点是很重要的。而且，如果刑罚用作 威慑力量，那就必须使公众认识它。这个原则保证刑罚不能秘密判处，同时 也保证不得处以残酷的和非常的刑罚。
2．刑事法律的确定性——不得含糊其辞 刑事法律确定性的标准高于民事法律。任何犯罪都应当确定其界限。定
义明确的刑法才能起到事先警告和预防犯罪的作用，同时也只有这样才能保 障公民的自由，使得公民在行为前就能确切地知道什么行为是法律许可的， 不致因为法律含糊其辞而担心行为之后可能遭到指控。最高法院曾经这样描 述法律含糊的危险性（1920 年）：“它留下了最广阔的疑问，其范围没有一 个人能够预见，其后果没有一个人能够预测。”因此，正当程序要求刑事法 律明确规定什么行为应受其管辖以及对这种行为处以何种刑罚。
　　“流浪”法规中的概念的不确定性并不是法律含糊的唯一例子。例如， 某州刑法把盗窃罪分为两类（轻盗窃和重盗窃）来判处刑罚，在盗窃罪一节 中有一条款规定“偷狗按盗窃罪处罚”，但是没有说明这种行为究竟属于重 盗窃还是轻盗窃。由于在这一点上含糊其辞，因此无法确定刑罚。
在判定某项法律规范是否“含糊”时，意见并非总是一致的。有些学者
认为，测定一项法律是否含糊的标准是：具有普通智力的人能够事先确定什 么行为是被禁止的。下列论据常常被法院提出作为否决因含糊而废除某项法 律的要求：
（1）发现法律的结构是以避免不确定性的方式来制作的；
（2）发现特定的要求与意图（有时明文写在法律中）阐明了这项法律；
（3）发现其他相关的法律规范阐明了这一个不确定的法律规范；
（4）发现这项法律同已被认为确定的法律相比并非不确定。 不可否认，法律含糊本身能够侵犯宪法保护的权利，特别是关于第一条
修正案所保护的权利。例如，1965 年最高法院在一个判决中认为，由于路易
斯安那州《颠覆活动与共产主义控制法》语言的含糊和过于概括，侵害了上 诉人的受到宪法第一条和第十四条修正案保护的权利。

四、法律解释的规则


　　十八世纪布莱克斯东在《英国法释义》中说：“法律知识来源于经验和 学习，所以法官应当遵循前例（stare decisis）。??但是为了符合新的经 验，规则必须有例外，为了符合现实，先前的规则也可 以作相反的考虑。?? 因而，除非显然荒谬或者不公正，前例和规则必须被遵循。”此处所说“规 则”包括制定法。美国大法官卡多佐说（1921 年）：“普通法不是既存的普 遍有效真理的演绎，而是现实的具体经验的归纳。??法官面临双重问题： 首先必须坚持遵循前例原则，引用以前的判例；然后必须决定这个原则的变 动与发展的方向和途径。”因此，可以这样认为，遵循前例这一普通法原则 其实是两极的中项。这两极是：灵活会导致诉讼中的不确定性；僵硬则排除 普遍的发展变化。可见，法律规范（判例和制定法）的被适用实际就是法律 规范的被解释。从哲学上看，法律规范是抽象的东西，诉讼案件是具体的东
　　
西，抽象和具体二者虽有同一性，但也有差异。法律规范基本上是过去的经 验总结，诉讼案件是现在的事实情况，过去和现在二者虽有联系，但也存在 不同之处。这就是适用法律离不开解释法律的道理。
　　法律解释既然如此重要，为保证法院在适用法律过程中的法律解释合乎 宪法，就应当受到关于司法解释权的宪法限制。这种限制体现为以下一些规 则：
　　1．刑事法律必须被严格地加以解释，以排除刑事法律适用上的不公正。 这一规则以这样一些原则为基础：法院的刑罚权由立法机关通过规定犯罪和 确定刑罚而被赋予：关于什么行为构成应受刑罚的犯罪的公正警告必须事先 被告知。
　　2．法院务必使指控为犯罪的行为处于所用法律词义的普通常识的范围之 内，而不曲解这些词义，除非这样的适用明显地违背立法意图。
　　3．同一法律词语用在不同场合，必须保持相同的解释，除非通过起草说 明或立法注释明确表达出来的法律政策对解释这类词语另有明显意图。
　　4．如果一个罪名详细规定了犯罪要件，法院只能按照这些要件来理解和 适用法律。
　　5．如果一项法律在表面上意义不明确时，则：（1）这项法律的总体政 策应当予以考虑；（2）普通法原则和定义具有决定作用，如果这项法律的立 法机关无意取消这些原则和定义； （3）这项法律应当从有利于被告人这一 角度去解释。
6．同一项法律里的两个不同部分在词语表述上的显著改变，表明立法意
图方面经过深思熟虑的差别。
　　7．根据“明定此一事物意味着排除另一事物”（expressiO uniusest exclusio alterhs）这一法律解释格言，如果一项刑事法律明确地列举了某 个原则的几个例外情况，这就意味着不包括其他未列举的例外情况。
8．根据“只含同类”（ejusdem generis）这一法律解释格言，如果一
项刑事法律在列举了几个情况之后跟随着一个总括同语，如“以及诸如此 类”，那就意味着只限于包括未列举的同类情况，而不包括不同类情况。
9．刑事法律不能被解释为颠倒或者转移被告人的证明责任。
　　10．不能把有利于控告的假设塞进一项法律，除非其中必须明显地作如 此理解。
上述刑事法律解释规则，是为了限制法院借助扩展法律词义来侵犯立法
机关的职能，并且是为了不使前面讨论过的法制原则遭到破坏。

第二篇 犯罪总论

第三章 刑事责任基础犯罪本体要件 第一节 一般说明
一、犯罪概念


　　犯罪概念（notion of crime）通常有两种：自然的犯罪概念和法律的犯 罪概念。这是两个联系密切但有区别的概念。
　　所谓自然的犯罪概念，就是大多数人直观地理解的犯罪——一种非常恶 劣、引起社会强烈谴责而且被认为应受惩罚的行为。“恶劣”的含义随着时 代和文化背景的变化而有差异，如“渎神”在古代被认为是极大的犯罪，但 在现代美国就不再是犯罪。
　　所谓法律的犯罪概念，就是法律上规定的犯罪——刑事法规所禁止的行 为。由于自然的犯罪概念反映了历史形成的社会道德观念，所以法律的犯罪 概念一般以自然的犯罪概念为基础。但是，由于道德规范的相对惰性（稳定 性），它常常落后于社会变动，因此两种犯罪概念存在着交叉甚至某些冲突 情况。例如，大多数美国人并不认为“超时停车”①是犯罪，然而多数司法区 的法律却把超时停车规定为违警罪。
自然的犯罪概念一般并不依赖法律的犯罪概念，即使在没有法律（国家
制定的法律）的情形下也可以有自然的犯罪概念。美国法学家普遍的观点是， 在原始社会里，根据人类学家和历史学家的考查和研究，存在着破认为有害 于社区因而需要受到惩罚的现象（行为）。例如，有的原始部落在举行某些 宗教仪式时不允许妇女观看，因为这种行为被认为会触怒神灵。如果发现妇 女观看（即使是偶然的无意行为，，就要对这个妇女处以严厉的惩罚，因为 这种“渎神”行为会给整个部落带来灾难。许多原始部落把读神看作比杀人 更严重的有害行为，因为杀人被认为是个人之间或家族之间的事，而渎神是 有害于整个部落社区的事。
自然的犯罪概念和法律的犯罪概念，二者在本质上的共同点是：犯罪是
危害社会的应当受惩罚的行为。二者在形式上的差异是：后者以法律规定为 条件，前者则不必以法律规定为条件。
刑法学家给犯罪下过各种各样的定义，在英美刑法文献中较有代表性的
定义有： 布莱克斯东（十八世纪英国著名法学家）认为，犯罪就是侵犯禁止性的
或命令性的公法的作为或不作为。 毕夏普（十九世纪美国著名法学家）认为，犯罪就是政府认为有害于公
众并以政府名义通过司法程序加以惩罚的任何错误。 克拉克和马歇尔（本世纪美国刑法学者）认为犯罪就是维护公益的公法
所禁止的、以国家名义运用司法程序予以惩罚的任何作为或不作为。 波金斯（当代美国著名刑法学者）认为，第一个定义的严重缺点是没有



① 美国大中城市的许多街道两旁装有停车计时器，停车时需投进一定数量的硬币方可停车一定时间，如果
超时而不再付钱的，则是一种违警罪。

提到刑罚，第二、第三两个定义纠正了第一个定义的弊病，但没有强调犯罪 的核心问题——对社会的危害，反而突出了次要问题——司法程序。波金斯 的定义是：犯罪就是由法律规定应受惩罚的任何危害社会的行为。①
　　以上是高度概括的学术性的犯罪概念。在刑法中，各种不同的具体犯罪 有各种不同的行为特征和心理状态，因而具有不同的法律上的犯罪定义。此 外，有些犯罪定义，除行为和犯罪意图（罪过）外，还要求存在或者缺乏某 些附带情节（circumstances），有时还要求产生一定结果（result）。例如， 重婚罪要求“已婚”；奸淫幼女罪要求女孩在一定年龄以下；伪证罪要求证 人“已宣誓”；普通法的夜盗罪要求行为发生在“夜晚”；等等。强奸罪要 求被害妇女不是犯罪人的妻子。② 也还可以认为，杀人罪要求行为人“缺乏 合法辩护”的情节。多数犯罪定义要求某种特定结果，如果没有产生这种结 果，便构成未遂罪。因此，行为、犯罪心态以及结果和附带情节，这些都是 构成具体犯罪定义的要件。
　　法律上具体的犯罪定义由各具特点的要件来构成。从理论上归纳和分析 带有普遍性的犯罪定义构成要件就是刑法总论的任务。带有普遍性的犯罪构 成要件（the constitutive elements of acrime）是犯罪行为（conduct）、 犯罪心态（ mental state）、犯罪结果 （consequences ）、因果关系
（causatiOn）、情节（circumstances）和刑罚（penalty）。行为、心理状
态、结果、因果关系和情节是“刑罚”的前提，即刑事责任的基础。 美国刑法中的犯罪概念，也同世界上许多国家一样，只含定性因素而没
有定量因素。例如，偷窃一个苹果，逃税一美元，都是犯罪。因此，不存在
违法（刑事性质的）与犯罪的区别。作为制裁办法的“fine”包括相当于我 国的“罚金”和“罚款”两种含义。仅就犯罪概念有无定量因素而言，不同 国家的犯罪率的可比性很小。有一点要说明的是，并非事无大小都送法院审 判。因为美国司法机关，从警察到法官，有较大的自由裁量权。如果警察遇 到很轻微的犯罪。可以自由处置（如教育），不必都送检察官，如果检察官 认为罪行不大，也可以自由处置（如 fine）。如果法官认为罪行较轻，也可 以不给刑罚处置。自由裁量与有法不依是两回事情。“立法定性，司法定量” 这是西方一条不言而喻的公理。较大的自由裁量权，在特定场合还是解决理 与法冲突的灵便途径。假定犯罪概念有定量因素。如果遇到这样的案件，处 理就颇为棘手：在客观上行为已超过定量标准，但在主观上确实情有可原， 作犯罪处理有悖情理，而不作犯罪处理又无法律依据；或者反过来，行为未 达定量际准，但性质恶劣，不作犯罪处理有悖情理、而作犯罪处理又无法律 依据。诚然，在司法人员素质不高的情况下，过大的自由裁量权也会导致破 坏法制。正因如此，有的国家在立法上将违警罪从传统的刑法领域中排除出 去。如，1975 年德国刑法典已删除了违警罪，其多数内容纳入《违反秩序法》， 属违法行为，可处罚款。美国也有些学者建议，将刑法中的轻微犯罪从刑法 中挪出去，建立行政刑法。美国联邦《量刑指南》（1987 年）虽未将量的因 素作为罪与非罪的界限标准，但在刑罚轻重的确定上显然是一个重要考虑因
素。
西方（大陆和英美两大法系）刑法中犯罪概念没有定量因素，最主要原



① 见 R.Perkins 著：《刑法》，1969 年英文版。
② 七十年代以来，美国己有五个州刑法删除了强奸罪的这一构成情节。

因是法文化使然。西方法文化的核心是法治传统：一切事都由法律规范，管 理社会依靠法律，尽可能排斥人治。西方民族没有像中华民族将“法不治众” 作为一条重要统治经验来接受，这是由不同的法文化决定的。现在看来，犯 罪概念包含或者不包含定量因素，各有短长。

二、美国刑法犯罪构成概述


　　犯罪构成（constitution of a crime 或者 ingredients of a crime） 的通俗理解就是，诸要件组合成立犯罪，或者说是犯罪要件组合。从法律角 度观察，犯罪构成要件是指法律规定的犯罪定义的构成要件。
　　刑法分则性条款规定的种种犯罪定义，其多种多样构成要件被抽象为两 方面内容——犯罪行为和犯罪心态，这就是犯罪本体要件。它是刑事责任基 础，所有犯罪都不得缺乏这两方面内容。刑法分则性条款犯罪定义是建立在 行为本身具有刑事政策上的危害性和行为人具备责任条件的假设前提之下 的。在刑事司法中，公诉一方只需证明被告人行为符合犯罪本体要件。即可 推定被告人具有刑事责任基础；如果被告人不抗辩，犯罪即告成立。在行为 特征符合犯罪本体要件时，如果被告人能说明自己不具有“责任能力”
（responsibility），如未成年、精神病等；或者说明自己的行为正当合法
（justification），不具有政策性危害、如正当防卫、紧急避险、执行职务、 体育竞技等；或者说明有其他可宽恕（excuse）的情由，如认识错误、被胁 迫、警察圈套；等等，便可不负刑事责任。这些刑事诉讼中的合法辩护，经 过长期司法实践，在此基础上加以理性总结，将诉讼原则上升为实体法的总 则性规范，是判例法传统的产物。从反面表明，要成立犯罪除应具有犯罪本 体要件外，还必须排除合法辩护的可能，即具备责任充足条件。在理论结构 上，犯罪本体要件（行为和心态）为第一层次，责任充足条件为第二层次， 这就是美国刑法犯罪构成的双层模式。
犯罪构成双层模式，即犯罪组成方式由两个层次相结合的过程来完成。
第一层次侧重体现国家意志，表现为公诉机关的权力。确立行为规范，发挥 刑法的维护秩序和保卫社会的功能。第二层次侧重体现公民权利，发挥刑法 的保障人权的功能，制约国家权力。两个层次相辅相成，构建美国刑法运行 的内在制约机制，体现刑法公正性的价值取向。
美国刑法犯罪构成第二层次，以合法辩护的形式来充实刑事责任条件，
完成独特的犯罪构成模式，反映犯罪构成是动态的“定罪过程”，而不仅仅 是静态的“犯罪规格”。两个层次相结合，实为控辩双方的斗争，是刑事司 法民主性的反映。
　　美国刑法犯罪构成双层模式与德国、日本等大陆刑法犯罪构成三元结构 有类似之处。美国的犯罪本体要件（第一层次）与德国的构成要件符合性在 内容和功能上大致相当。德国的犯罪成立的违法性和有责性，在内容和功能 上大体相当于美国的责任充足条件（排除合法辩护）。德日犯罪构成三元结 构与美国犯罪构成双层模式，在实质上都反映刑事责任追究范围逐步收缩的 定罪过程，由刑法两大功能（维护秩序和保障人权）体现出来的犯罪构成内 在制约机制。
　　美国的双层模式与德日的三元结构也有不同。主要差异是：三元结构的 刑法理论基本上是学者对刑事司法的理性总结，并非刑法总则结构的反映（至
　　
少未能明显体现出来）。德国刑法典（1975 年）总则第二章“犯罪”：第一 节可罚性的基础（不作为犯，代理行为，故意和过失，认识错误，精神障碍 免除责任，限制责任能力）；第二节犯罪未遂；第三节正犯和共犯；第四节 正当防卫和紧急避险。双层模式的刑法理论不仅是刑事司法活动的总结，并 且是刑法总则结构的直接反映。以在美国各州中有代表性的伊利诺州刑法典
（1961 年）总则的有关规定为例，该法典第一篇“一般规定”，第 1 条为法 典的目的和管辖。第 2 条为主要术语的释义。第 3 条是被告人的权利：无罪 推定，肯定性辩护（即被告人因肯定某些事实而需要举出若干证据方能有效 进行辩护）。第二篇“刑事责任的原则”，第 4 条为犯罪的行为（作为，不 作为，持有）和心态（蓄意，明知，轻率，疏忽；不知或错误；绝对责任）。
第 5 条，共同犯罪，法人责任。第 6 条，责任能力（未成年，精神病，昏醉）。
第 7 条，合理使用暴力（防卫行为），免除责任的情由（紧急避险，被胁迫， 警察圈套）。第 6 条和第 7 条，均为肯定性辩护。
　　下面将分别叙述犯罪构成的两个层次，考虑到内容篇幅长短的匀称，把 合法辩护另作一章，放在本章之后。
　　
　　　　　　　　　　　　　　　第二节 犯罪行为

一、犯罪行为（actus reus）


　　在拉丁文中，actus reus 的意思是“罪恶的行为”。从广义上说，actus reus 是除犯罪心态以外的一切犯罪要件，也就是犯罪构成的客观要件，包括 犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节。例如，奸淫幼女罪中的被害人年龄，强奸 罪中的违反被害人意志等。《模范刑法典》采取的是狭义解释，actus reus 是“有意识的行为”。本节也从狭义上来理解“犯罪行为”。
　　（一）构成“犯罪行为”的要素：行为（act）和意识（Voluntariness） 犯罪行为是施加刑罚的前提，没有行为，仅有意图，不能作为犯罪加以惩罚。 从哲学上看，只能是由行为而不能是由意图来影响和改变外在世界，所以刑 罚应以行为力前提。从刑罚以预防犯罪为基本目的来看，惩罚“意图”（指 尚未外化力行为的意图）也是有道理的，而且现代也确实有一些立法体现了 这种趋向；但是惩罚“意图”一定会导致滥用刑罚，造成侵犯公民的权利和 自由，因此坚持“刑罚惩罚行为”这一原则就能抵制司法专横。
　　有意识行为，才能作为刑罚的对象，惩罚无意识行为是没有意义的，也 是不人道的。首先，自动状态（automatism）、催眠状态、梦游状态、癫痫 发作中的身体动作，都不是“有意识”行为。其次，“有意识”就表示对自 己的行为能够控制，因而在外来不可抗拒力量推动下或者作为精神疾病产物 的身体动作也不是“有意识”行为。无意识行为不是犯罪行为。有意识还是 无意识，是犯罪“行为”中的问题，而不是犯罪“心态”中的问题。“严格 责任”（strict liability）罪（后面将详细讨论）可以不要求有犯罪心态， 但行为必须是有意识的。
（二）犯罪行为的不同形式
　　1．作为（action）。作为即积极的身体动作。这是大多数犯罪行为的形 式。
2.不作为（omission）。不作为即消极的身体无动作。构成犯罪行为的
“不作为”，总是和一定的义务连在一起。不作为的义务的来源主要是法律 规定和职务要求。关于不作为的义务范围，其中一个突出问题是“见危不救” 问题。在这个问题上，英美同某些欧洲大陆国家的规定有较大差异。挪威、 瑞典等国法律规定，任何有责任能力的成年人在下列情况下具有营救危难的 法律义务： （1）他认识到他人处于危难境地；（2）营救他人对自己并没有 危险。世界上多数国家，包括英美，其现行制度认为这是道德问题而不是法 律问题。然而，1980 年美国佛蒙特州通过一项法律，采取欧洲某些国家的态 度，认为见危不救（符合上述两条情况的）是犯罪，可以处不超过一百美元 罚金。这一立法代表一种趋势，即不作为的义务范围有扩大的趋势，这是因 为社会发展要求社会成员之间加强合作。
　　3．持有（possession）。有些犯罪定义既没有明确要求积极的作为，也 没有明确规定消极的不作为，只要求“持有”某种物品即构成犯罪，如持有 毒品罪、持有赃物罪等。持有是指对财物的实际控制。在刑法上持有与占有 同义。美国《模范刑法典》的行为条款除作为外还规定了不作为和持有，“如 果持有人有意识地获得或接受了该持有物，或者在能够终止其持有的充分时 间内知道自己控制着该物，则此种持有即为一种行为”。对物品的控制状态，
　　
通常起始于作为，如取得、收受等，以不作为（无动作之意）维护其存在状 态，具有作为与不作为相交融的特点。但持有本身是一种状态，没有积极动 作，既区别于作为，也有异于不作为，因刑法上的不作为以不履行法定义务 为前提，而持有未必以此为前提。在这一意义上，持有是与作为和不作为并 列的一种犯罪行为形式。
　　持有被视为另一种犯罪行为形式的依据，还在于行为素质即行为犯罪性 的特点。“作为”的犯罪性明显地蕴含在主体自身的动作中，“不作为”的 犯罪性取决于主体与法律要求之间的义务关系。“持有”的犯罪性在于主体 对非法财物（如毒品、凶器、不义之财、色情物品、犯罪工具等）的支配状 态。对象的性质决定了对主体行为的评价。不同犯罪行为形式与罪名构成的 关系也不同。作为和不作为这两个术语本身均不是罪名的组成因素，它们在 犯罪构成中出现的数量是不确定的，持有本身是罪名的组成部分，它的犯罪 构成数是法律明定的。
　　持有行为形式的法制价值在于，在一些多发性和危害大的犯罪现象中， 有的案件难以用传统罪名治罪，持有型罪名便成为最佳选择。例如，非法持 有毒品罪的创立，在司法中可以减轻公诉机关的证明责任。罪名是证明的中 心，持有是现存事实状态，容易被证明，发现事实就等于证明了事实。由作 为或不作为行为形式构成的种种罪名，公诉机关必须证明既成事实的来源或 去向；证明事实的来源或去向显然难于证明事实本身。减轻证明责任，有助 于增加刑法的威慑效用。
英国刑法中，与作为和不作为并列的行为形式称“事态”（stateof
affairs），其主要内容即为持有。

二、法人犯罪（corporation crime）①


犯罪行为，从行为主体看又可以分为自然人犯罪和法人犯罪。 传统刑法理论认为，犯罪只能是自然人的行为。法人是一个法律实体，
但不能有身体动作，同时也缺乏心理要件，所以法人不能犯罪。早期普通法
也没有法人犯罪的规定，布莱克斯东在《英国法释义》中认为：“法人没有 能力犯叛逆罪、重罪或其他罪，虽然它的成员有个人能力实施犯罪。”然而 毕夏普在其《新刑法》一书中设立专章来论述“法人的犯罪能力”①。1889 年。英国一项法律解释“人”的概念时指出，人除自然人外，在不违背法律 规定情况下，包括法人。现代美国的刑事立怯已有法人犯罪的规定，而且这 方面的判例为数也不少。现在的一般观念是，法人代理人（自然人，例如经 理）
的行为在法律上就是法人的行为。因此法人也和自然人一样能够实行犯 罪。例如，1980 年美国最高法院认定，被告人海湾石油公司及其税务科长用 公司的钱为一名负责审查该公司报税情况的政府税务官提供过五次度假费 用，触犯联邦刑法第 201—6 节，构成贿赂罪。公司被判处罚金，科长被判处



① 法人犯罪，也可译为企业犯罪或公司犯罪。
① 见 Sanford H. Kadish 等编著：《刑法及其程序——判例和资料》1983 年英文版，第 1008 页，Kadish
教授 1984 年 11 月 28 日回函笔者，同意引用其著作中的材料；并传来信息：新近出版的《犯罪和司法全书》
（四卷，Kadish 主编）反映美国刑法的最新动态。

监禁。
（一）概念 法人犯罪就是法人作为犯罪主体的犯罪。它和单独犯罪的区别是不言而
喻的。它和共同犯罪有相似之处：犯罪主体是“集体”，所以美国有一些州 的刑法典把法人犯罪和共同犯罪归在一起，例如伊利诺州刑法典在“共同犯 罪”一章里分列两部分内容——共同犯罪和法人犯罪。但是，二者仍有明显 的不同：（1）共同犯罪这个“集体”是非法组成的，法人犯罪这个“集体”
（法人）是合法组成的。
　　（2）共同犯罪这个集体中的成员都有犯罪意图和相关的犯罪行为，法人 犯罪这个集体中的成员未必都有犯罪意图和犯罪行为，法人犯罪通常是法人 代理人（经理或其他有关职员）于的，而企业股东（法人的主要成员）往往 是不知情的。这是法人犯罪这个问题发生争论的主要原因。
（二）种类
　　《模范刑法典》在总结美国半个多世纪以来的立法和审判经验的基础 上，把法人犯罪分为三类：
1．刑法分则中的多数罪都可附加以下三个条件而构成法人犯罪：
（1）法人代理人的犯罪行为是以法人的名义进行的；
（2）法人代理人的犯罪活动是在其业务范围之内：
　　（3）法人代理人的犯罪活动得到法人最高决策机构（如董事会）的批准 或者默许。
例如，企业（法人）由于牟取非法利润而造成产品质量低劣，因而引起
用户的人身伤亡事故等类案件。 这类法人犯罪虽然大多数均为牟取非法利益，但法律不以此为必要构成
要件。因为并非全都如此，而且这种主观要件的设定将徒增公诉机关证明上
的困难。
　　2．法人犯罪是这样一类犯罪，即前两个附加条件和第一类法人犯罪相 同，不同的是第三个条件——触犯了明显地可以追究法人责任的刑法规范。 例如，违反 1890 年《谢尔曼反托拉斯法》中关于“物价垄断”条款的犯罪。 又例如，伊利诺州刑法典第 24 条之一规定的制造、出售??弹簧折刀、皮包 铅鞭等器物罪。这个条款明显地可以追究法人的刑事责任，所以企业代理人 的“制造、出售”行为只要“是以法人的名义进行的”，并且“是在其业务 范围之内”，而不必得到“法人最高决策机构的批准”，就可以追究该法人 的刑事责任。
　　3．没有履行法律规定法人团体应当履行的义务（不作为）而构成的法人 犯罪。例如，污染环境的公害案件常常就是这一类的法人犯罪。前面提到， 传统观点认为法人不能有身体行为，因而法人不能犯罪。然而，“不作为” 不必有身体行为，所以法人可以以不作为的形式来犯罪。这是《联邦刑法典 草案》（1974 年）起草人的观点。该草案只承认“不作为”形式的法人犯罪。 这是典型的折衷态度。
　　《模范刑法典》关于法人犯罪的范围与类型的规定，七十年代以来已陆 续被一部分州的刑法典所采纳。例如，新泽西州新刑法典（1979 年），纽约 州刑法典（其法人犯罪条款于 1981 年修正后更近似于模范刑法典的规定）， 等等。
（三）背景

　　1．法理根据。法人犯罪的观念导源于古老的侵权行为赔偿法里的一个原 理——“仆人过错主人负责”（respondeat superior）。据此推演，法人代 理人犹如法人的仆人，代理人的犯罪行为应由法人（股东）负责。
　　2．现实需要。工业革命促使经济迅速发展，工商企业活动的触角伸到了 社会的每个角落，法人（企业）同民众的生活、健康和福利的关系日益密切。 与此同时，企业的非法活动对国计民生造成损害的危险性和可能性也随之增 长。为了维护社会安宁和公众福利，国家需要对企业加强行政管理，提高法 人的社会责任感。为此，立法者一方面把不少义务用更严格的民事责任来认 可，另一方面把一些更大义务制定为刑法规范，这就出现了法人犯罪的新概 念。从十九世纪末以来，美国制定了若干这类性质的法律。到本世纪初，有 些法院认为法人可以承担刑事责任，于是把“仆人过错主人负责”这一普通 法民事原则运用到刑事案件，出现了法人犯罪的判例。
　　虽有法人犯罪的立法和判例，但是刑法理论界除对如何确定代理人的犯 罪行为应当由法人来负这个问题有不同看法之外，对法人犯罪的存废这个根 本问题也存在着争论。
（四）争论
1．主张废除法人犯罪的理由主要是：
　　（1）法人不能有像自然人那样的身体行为，法人代理人实施犯罪行为应 对代理人定罪判刑，而不是对法人。
（2）法人不能像自然人那样存在犯罪意图（罪过），因而惩罚法人不符
合“罪及个人”的传统刑法原理，实质上是株连责任。因为，惩罚法人，其 实最终是落到该企业的股东身上，而股东们常常根本不知道企业代理人的具 体行为。
（3）处罚法人不可能用传统的有力的刑罚方法——监禁，只能用罚金，
而罚金同行政罚款没有根本性差别，所以对企业的社会侵害行为只需作民事 过错行为来处理。
2．主张保存法人犯罪的主要理由是：
　　（1）任何国家都有这样的罪，即藐视法庭罪（或拒不执行法院判决罪）， 审理案件时无故不出席法庭或者对已经发生法律效力的法院判决或裁定（既 有刑事的也有民事的，多数是民事的）拒绝执行，都构成犯罪。这种情况， 自然人和法人都可能发生，它不需要任何积极的作为，只需要消极的不作为； 对法人而言也不需要有任何代理人（直接责任者）。假定有两起相似案件， 自然人 A 拒不执行法院令其交付 1000 美元的民事赔偿的判决，法人 B 拒不 执行法院令其交付 10 万美元的民事赔偿的判决；如果 A 被定为藐视法庭罪，
而 B 仅因为是法人而不成立犯罪，显然是不公正的。假如法人不能构成犯罪， 那未许多污染环境的公害案件就难以处理。
　　（2）承认有法人犯罪，并不是对传统刑法原理的否定，而是历史发展的 必要补充，即在个人责任这个原则的基础上补充一个整体责任的概念。
　　法人是法律实体，它是其代理人的整体，代理人是它的工具。当它的代 理人为了它的利益并在其业务范围内实施的犯罪行为，要由代理人负全部罪 责是不公正的，因为他仅仅是执行法人意志的工具。但是，如果根本不作犯 罪论处，对社会整体更是不公正的，因为企业的某些行为对社会的危害远远 大于公民个人犯罪所造成的危害。例如，环境污染、物价垄断等案件对社会 造成的损失可能比普通自然人实行的犯罪所造成的损失大几百倍甚至几万
　　
倍。六十年代一起电子公司价格垄断案件给社会带来的损失超过 20 亿美元， 而当时一件普通盗窃案平均损失为 165 美元，超过千万倍。对这类案件不作 犯罪处理是违背社会公正观念的。在这种情况下，如果以“个人责任”为由 而不追究企业的刑事责任，这会降低刑法的威信，给人留下“（刑法）只拍 苍蝇不打老虎”的坏印象。所以，根据整体责任原则来追究法人的刑事责任 正符合法律最高理念——公正的需要。
　　整体责任不等于株连责任。株连责任是追究同犯罪行为毫无关系的人的 责任，因而是不公正的。然而，股东在企业盈利时获得好处，那未在企业侵 害社会时就应当受到处罚，这是公正的；而且股东入股时就以共同承担风险 为契约基础，这就是整体责任的道义根据和法律根据。可见，整体责任同公 正观念联系在一起，是合法的，而株连责任的核心问题是不公正性，因此是 非法的。
　　（3）规定法人犯罪的目的在于加强政府对企业活动的控制，对企业非法 致富起威慑和遏制作用，因而有利于维护整个社会的长远利益。这同刑法的 基本目的——保卫社会免受侵害是完全一致的。民意测验表明，大多数公民 是赞同有关法人犯罪的立法的。有些美国学者也认为，主张废除法人犯罪的 观点只有利于保护私人资本，因为法人犯罪都是“文明的”富人犯罪。
（4）由于犯罪主体（法人）本身的特点，只能判处罚金，罚金也是一种
刑罚，不能因为不能判处监禁而否定行为本身的犯罪性质。况且，按代理人 的罪行情况，也可以同时判处代理人监禁刑。
对法人犯罪持肯定性观点的，又可分为两种情况： （a）承认法人犯罪，
但需严格限制法人犯罪概念的范围，例如，前面提到的《联邦刑法典草案》 起草人所采取的立场。 （b）主张扩大对法人犯罪的起诉范围并加重对严重 的法人犯罪的惩罚，如建议提高罚金的上下限（1 万到 100 万美元）；环境 污染方面的公害案件可按日计算罚金，如每天 5 万美元；等等。
（五）趋势
　　法人犯罪是社会生活中客观存在的现实问题，有深刻的社会经济根源， 是无法否认的事实，只能修正“刑事责任是个人责任”的传统观念，进行理 论补充，使立法和理论顺应历史发展潮流。在一向否认法人刑事责任的大陆 法国家，情况也在变化，突出一例是法国新刑法典（1993 年）在总则里详细 规定了法人犯罪条款。其他大陆法系国家虽然在刑法（刑法典和特别刑法） 里没有法人犯罪条款，但在一些经济管理法律中早有法人刑事责任条款，较 有代表性的是日本。《日本银行法》（1927 年）、《日本不正当竞争防止法》
（1934 年）、《日本邮政法》（1947 年）、《日本矿业法》（1950 年）、
《百货商店法》（1956 年）、《日本专利法》（1959 年）、《日本商标法》
（1959 年）、《日本河流法》（1964 年）、《日本所得税法》（1965 年）、
等 30 部左右的行政性法律中均有追究法人刑事责任的规定。①
法人刑事责任的追究方式采取两罚制也是发展趋势。在理论上如何说明 对一个犯罪行为为什么要同时处罚法人和法人代理人，仍然有不同说法。有 的用双重主体来解释，有的用连带责任来解释。法人犯罪的主体是一个，即 法人，双重主体说与犯罪构成理解不协调。连带责任原属民法概念，指数人 共负同一债务而对债权人各负清偿全部债务的义务。刑法中的两罚制与民法



① 参见储槐植主编：《附属刑法规范集解》，中国检察出版社 1992 年出版，第 351—410 页。

中的连带责任在实质内涵上相距甚远。如将连带责任解释为牵连责任，这仍 然遇到法人犯罪的主体究竟是一个还是两个的问题。法人犯罪与共同犯罪的 区别之一就是，共同犯罪有二个以上犯罪主体，而法人犯罪之所以称为“法 人犯罪”因为主体是“法人”。

第三节 因果关系


　　行为犯（conduct crirne）不要求结果；结果犯（result crime）要求 结果，因此进而要求存在因果关系。
　　因果关系（causation）是刑法理论中争论最大的问题之一。如果要求行 为人对某一危害社会的结果负责，首先就要查明这一结果是由他的行为引起 的，即要求行为与结果之间存在因果关系。客观现象之间联系的错综复杂性 决定了刑法因果关系理论的多样性。
（1）条件说。凡是产生结果不可少的条件都是结果发生的原因。 公式：如果没有 A（B、C?）就没有 Z， 则 A（B、C?）就是 Z 的原因。 思维逻辑：由果追因。 这是最早的一种因果关系理论。优点在于，其理论思维逻辑比较接近于
司法实践中的办案逻辑，而且它不会把应该追究刑事责任的行为排斥在刑事 责任的客观基础之外。缺点是，其理论思维逻辑不大符合哲学因果范畴的基 本内涵，而且它把刑事责任客观基础的范围搞得过宽。此后一切因果关系理 论的基本目的都在于纠正或限制条件说的缺点。
　　（2）原因说。如果说“条件说”只有一种模式的话，那末“原因说”就 有多种模式，较有代表性的是必然说：合乎规律地必然地①引起结果的那些现 象才是结果发生的原因。
公式：有 A（B、C?）就有 Z，则 A（B、C?）才是 Z 的原因。
思维逻辑：由因推果。 这种因果关系理论的优点在于，其理论思维逻辑比较接近于哲学因果范
畴的基本内涵，而且它不至于把不应该追究刑事责任的行为纳入刑事责任的
范围之内。缺点是，可能把某些应该追究刑事责任的行为排斥在刑事责任客 观基础之外。
（3）相当说。凡同结果发生有相当关系的条件就是产生结果的原因。
　　相当说同本来意义上的必然说的主要差异在于，相当说并不抽象地考察 原因与结果之间的关系，而是把原因与结果放在具体的环境中来进行分析研 究。所谓相当关系，就是一定条件下的当然（naturally）关系。在以什么标 准来衡量和测定当然关系的问题上，相当说又存在着两种明显不同的观点： 一种是以一般人的经验为准从客观上来考察；另一种是以行为人在行为时的 认识为准从主观上来考察。还有一种把客观与主观调和起来的折中观点，不 过从本质上分析，折中观点不是偏向于客观标准，就是偏向于主观标准。
　　作为修正条件说的原因说和相当说，它们的区别主要在于质与量：原因 说（各种原因说）认为原因与条件有质的区别，以理性推论为基础；相当说 认为原因与条件仅有量的区别，以经验法则（一般人的经验或行为人的经验） 为基础。
相当因果关系说是刑法因果关系学说中比较晚近的一种理论，广泛地流 行于当代西方刑法学界。相当因果关系说是理论上的一般概括，是一个总的 提法，它在不同国家甚至不同学者的著作里都存在着某些或大或小的差异。 就美国而言，虽然不用“相当因果关系”这样的表述方法，但是从实质内容 上来分析，美国刑法因果关系理论仍然应当被纳入相当因果关系说的范畴，



① 必然（certainly ），概率为 1。

因为美国刑法因果关系理论的近因说和预见说（见下文）实际上均以“量”
（可能性大小）为标准，以经验（正常人的经验）为基础。诚然，美国在这 方面有其自己的特色。①
　　美国在法律上和学术界关于因果关系的公认理论是“法定原因”（lega1 cause）学说。所谓法定原因，简要说来就是具有法律意义的原因才是刑事责 任的基础。这个概念的基本意思，是行为人所实施的导致法律保护的他人利 益受到侵害，法律认为行为人应当负责的行为就是法定原因。美国刑法中的 法定原因理论和民事侵权行为关于责任条件的理论是一脉相通的。因果关系 是民事侵权行为四种责任条件（即构成侵权行为的四方面要件）之一。根据 英美普通法理论，当侵权行为和损害结果之间的因果关系呈现错综复杂情况 时，则以行为有无过错及过错程度为根据从多种原因中找出“责任原因”， 这就是“法律所关注的原因”，即法定原因。
　　美国刑法因果关系理论就总体而言，其主要特点是注重实用的双层次原 因学说。所谓双层次原因，就是把原因分为两层：第一层是“事实原因”（cause
in fact），第二层是“法律原因”（cause in1aw）。 事实原因这一观念建立在直观基础上。根据民事侵权法理论，事实原因
由“but- for”公式来表达，即“如果没有 A（B、c?）就没有 Z”，则 A（B、 C?）就是 Z 发生的事实原因。这一公式足以解决许多案情比较简单的因果 关系问题，而且也是因果关系理论的客观基础。但是，仅有这个公式（事实 原因）还不足以解决全部因果关系问题，尤其是比较复杂的因果关系问题。 这个公式主要有两方面缺陷，一是不能包括“共同原因”（joint causes）， 即两个以上彼此独立的因素共同（同时或者先后）作用于同一对象产生一个 结果，但又找不出哪一个是决定因素，则两个都不是结果的原因。例如 A、B 二人同时向 D 开枪（事先没有商议，不是共同犯罪），两个致命伤导致 D 死 亡。又例如 A、B 二人燃烧同一建筑物的不同部位（彼此不知情），这一建筑 物终于被焚毁。A 和 B 就是 D 死亡或建筑物烧毁的共同原因。按照“but- for” 公式，A 和 B 都不是事实原因，这显然是不对的。另一个缺陷是“原因覆盖 面”过大，因为事实原因就是结果发生的“条件”。例如 A 轻伤 B，B 去医院 途中死于车祸，根据这个公式，得出结论：如果没有 A 伤 B，B 就不会去医院， 不去医院就不会遭遇车祸，所以 A 是 B 死亡的事实原因。因此，这个公式并 不是刑法因果关系的定义，只是因果关系理论的一个基础层次。
美国刑法因果关系理论的第二层次“法律原因”就是为了弥补第一层次
的缺陷，限定事实原因的范围，从事实原因中筛选出一部分（即法律所关注 的那部分）作为刑事责任的客观基础。第一层次是第二层次的物质基础，第 二层次不能超越第一层次，第二层次是刑法因果关系理论的核心因素。事实 原因中的哪些原因是法律所关注的呢？筛选法定原因的标准是什么？正是在 这个问题（即第二层次）上美国刑法学界存在着不同的观点，主要有三种理 论：近因说（proximity）、预见说（foreseeability）和刑罚功能说（function



① 本节以下内容的主要参考文献是 Sanford H. Kadish 主编的《犯罪和司法全书》（1983），sanford H.
Kadish 等编著《刑法及其程序——判例和资料》（1983），以及WayneR. LaFave 著《刑法》（1972）。La-Fave 教授 1985 年 1 月 7 日回函笔者，表示同意引用其畜作中的材料，并说重新修改后的《刑法》将于 1986 年 出版，不过“新版同旧版非常相似，主要的不同在于注释部分，将加进一些新的判例，参考近年来通过的 许多新的法规。”

of punishment）。近因说是美国法律理论中的传统观点，侧重于客观情况。 预见说比较晚近，侧重于行为人的主观认识。功能说脐身于美国刑法论坛则 是本世纪八十年代的事情，它侧重于刑罚目的和刑事政策。三者的共同点是： 都以“事实原因”为基础，都统称为“法定原因”理论。三者的不同点主要 在于确定法定原因的依据（标准）不同。由于都以事实原因为基础（第一层 次），所以无须把预见说和功能说一概视为主观唯心主义。以下分别论述这 三种观点。

一、近因说


　　近因（proxinlate cause），没有制定法上的定义，只是在判例中存在 各种各样的关于近因的定义。综合起来，一般认为，近因就是没有被介入因 素打破因果链的，当然地或者盖然地引起危害结果的事实原因。可见，近因 有如下特点：
　　（1）近因首先是产生结果的事实原因（即条件），但是事实原因这个概 念的外延大于近因概念的外延，因此并非所有事实原因都是近因。
　　（2）当然地（natural1y）或者盖然地（probab1y）①引起结果，就是当 然或者很可能引起结果发生，也就是说结果的发生不是偶然巧合。因此，近 因说既不是“条件说”（因为它包括“巧合”），也不同于“必然说”（因 为它不包括“盖然”）。可见，近因说因果关系的范围小于条件说，但大于 必然说。客观现象之间不仅存在着必然联系，也存在着盖然联系。
（3）没有被介入因素打破因果链。介入因素打破因果链的例子：A 在 B
的餐具中放了毒药企图毒死 B，B 在回家途中被 C 杀死。A 行为（先在行为） 就不是 B 死亡的近因，因为介入因素（C 行为）打破了预想的因果链。这一 复杂问题后面将详细讨论。
美国刑法因果关系理论（近因说）的一个创造性见解是承认“盖然”（很
可能）关系，即上文提到的行为与结果之间序在“当然”关系是刑法上的因 果关系，不仅如此，行为与结果之间存在“盖然”关系也是刑法上的因果关 系。
前面叙述的“条件说”中的条件实际上包含两部分情况，一部分是偶然
性“巧合”，另一部分是必然性“原因”。巧合和原因的区别犹如白天和黑 夜的区别，在大多数场合，两者的差别是很明显的，但有时二者并不容易区 分，比如黎明和黄昏时分（白天和黑夜的交叉处），白天和黑夜的界线就很 难划分。有人认为，刑法因果关系理论的关键内容就是在巧合和原因的“交 叉处”区分出哪些是原因，哪些是巧合（不是原因）。从抽象的理论上在原 因和巧合之间划一条线并不困难，以前各种各样的“原因说”都是在划线上 作努力。理论上界限清楚，但是常常解决不了实际问题。这是因为，在具体 实践中原因和巧合两者之间并不存在这“一条线”，而是“一段交接地带”。 刑法因果关系理论遇到的困难就是要在原因和巧合的“交接地带”找出二者 的区别标准，犹如在黎明（或黄昏）时分找出区分黑夜和白天的标准。
哲理上的必然和偶然，在数学上就是概率问题，也就是社会生活中通常 所理解的可能性问题。在一定条件下某个现象发生的可能性达 100％就是必



① 美国学者通常认为，natural1y 的概率接近于 1 ，probably 的概率大于 0.5。

然，概率为 1；可能性小于 100％但大于 0（概率小于 1 但不等于 0）的都称 之为偶然。可见：“偶然”从数轴上看是一个“区间”而不是一个“点”。 把必然联系视为原因，当然是正确的，但是把偶然联系一概排除在原因之外， 这在司法实践中未必是可取的。然而，把偶然联系一概都纳入原因范畴，又 是走向另一极端，这无异于取消原因概念，因为如果都是原因那就不存在非 原因。所以还要在“偶然联系”上做文章。其实，从可能性上分析，即从现 象之间联系的质量上分析，“偶然”可以分为两类：一类是可能性很大（概 率高），另一类是可能性很小（概率低）。现象间的低概率联系，就是生活 中所说的巧合；现象间的高概率联系，实际上就是原因和巧合之间的“一段 交接地带”。至少交接地带的一部分应当纳入刑法因果关系范畴。美国刑法 因果关系理论突出了“很可能”（盖然）这一概念是可取的，因为随着人类 认识客观世界的能力的提高，犯罪人不仅可以利用必然联系，而且还可以利 用盖然联系来达到犯罪目的。人们可以利用概率来进行赌博（美国多数州里 赌博是犯罪），当然也会利用它来实行其他非法活动，包括犯罪。
　　有近因相对说来就有“远因”。远因，就是事实原因中除去近因的其余 原因。
　　原因的远或者近，主要不是时间空间概念，所以近因不一定是直接原因。 在时空上近的，不一定都是近因；在时空上远的，不一定都是远因。例一，A 去上班，途中和 B 发生争吵打架，延误了一些时间。A 因怕迟到而闯红灯， 被司机 C 撞断了腿。B 行为不是 A 断腿的近因，虽然 B、C 二者相隔也许只有 几分钟时间。例二，D 欲杀 K，把 K 击致重伤，K 被送医院救治，治疗过程中 伤口感染而死亡。D 行为是 K 死亡的近因，虽然二者相隔已有几天时间。
在司法实践中，一个危害行为直接引起损害结果的这类案件，在因果关
系问题上一般不会发生争议。争论常常发生在这样的场合：在一个危害行为 的发展过程中又介入其他因素而导致某种危害结果。如何确定先在的危害行 为与最后危害结果之间的因果关系是一个极为复杂的问题，这是刑法因果关 系理论所要解决的最主要问题之一。
介入因素，就是介于先在行为和最后结果之间的因素。介入因素在因果
链（几个因素相衔接的多层因果关系）中的复杂性在于，它不仅直接产生了 结果，而且使得某些本来不会产生这种结果的先在行为同这个结果发生了某 种联系。例如，A 违章行车，B 车为躲让 A 车而轧死了行人 C。B 是介入因素，
B 使 A 和 C 发生了联系，要是没有 B，A 和 C 也许不发生关系。
介入因素的种类主要有三类：
　　（1）自然事件。例如自然灾害、细菌感染等。前面所举被击成重伤的被 害人在医疗过程中死于伤口细菌感染的例子就属于这一类。
　　（2）他人行为。前面所举 B 车（他人行为）为躲让 A 车而轧死行人的例 子属于这一类。
　　（3）受害入自身行为。例如，A 在楼上持刀追打 B，B 为躲 A 而跳楼摔 死。B 跳楼便是受害人自身行为。
　　在存在介入因素的情况下，如何认定先在行为是危害结果的近因？近因 说认为，关键是要考查两个问题，相应地有两条规则：
　　第一，介入因素和先在行为之间的关系的性质是独立的，还是从属的？ 如果介入因素从属于完在行为，即介入因素本身是由先在行为引起的， 则先在行为就是结果的近因。A 违章开车（先在行为），B 躲让（介入因素），
　　
B 行为是 A 行为的反应结果，从属于 A，所以 A 行为是 C 死亡结果的近因。 如果介入因素独立于先在行为，即介入因素本身不是先在行为引起的， 则先在行为不是结果的近因。A 打伤 B（先在行为），B 上医院途中被 C 驾驶 的汽车（介入因素）轧死，C 行为独立于 A 行为，所以 A 行为不是 B 死亡结
果的近因。 十八世纪英国有名的“爆竹案”是个典型案例。被告人希波特向人群中
扔过去一个点燃的爆竹，落在 B 身旁，B 为了保护自己而把爆竹拾起来又扔 了出去，落在 C 身旁，C 出于和 B 同样的考虑也把它扔了出去，落到 D 头部 附近时爆炸，D 的一只眼睛被炸瞎。法院认为希波特的行为是 D 眼被炸瞎的 近因。因为，介入因素 B 和 C 的行为都从属于希波特的行为。
　　第二，介入因素本身的特点是异常，还是非异常？异常或非异常其实就 是现象间联系概率高低程度不同的问题。
如果是异常的，则先在行为不是结果发生的近因。 如果不是异常的，则先在行为是结果发生的近因。
　　例一，A 用刀把 B 刺成重伤，在治疗中 B 死于破伤风菌感染。不论破伤 风菌是原来就附在刀上的还是后来侵入的，都不是异常现象，因此 A 行为是
B 死亡的近因。但是，如果 B 住院治疗中，医院失火，B 被烧死，这是异常 现象，因而 A 行为不是 B 死亡的近，因。
例二，D 强奸少女 F，F 被奸后出于羞愤而自杀，这不是异常现象，所以
D 行为是 F 死亡的近因。 在具体案件中，如果对介入因素本身的特点究竟是异常还是非异常发生
争议，或者介入因素和先在行为之间关系性质究竟是从属还是独立发生争
议，评判的最后标准是“常识加公正”，也就是一般人的经验和社会实践。